Avvalimento e Soccorso istruttorio: dall'ANAC la rassegna delle massime di precontenzioso

Cos'è l'avvalimento?quali requisiti deve possedere il contratto?quali sono i limiti applicativi? ma non solo, c'è il soccorso istruttorio?quali sono le cause tassative di esclusione da una gara?quali sono le irregolarità dell’offerta tecnica ed economica che possono essere sanate?

A queste e a tante altre domande ha risposto l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con la pubblicazione di una Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “avvalimento” e “soccorso istruttorio” per l'anno anno 2017, quindi con le nuove regole del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti).

La rassegna dell'ANAC è divisa i due sezioni distinte:

Sezione I - AVVALIMENTO

Dopo una premessa normativa, l'ANAC entra nel dettaglio specificando:

I contenuti del contratto di avvalimento - sul punto l'ANAC ha ricordato che il contratto deve indicare in modo compiuto, esplicito ed esauriente i requisiti prestati e le risorse messe a diposizione dell’impresa ausiliata (a) oggetto, cioè le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento») e ribadito la conformità di un provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, per partecipare alla procedura di gara, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento e a tal scopo prodotto un contratto di avvalimento avente un oggetto non determinato e non determinabile.

Il possesso dei requisiti di carattere generale da parte dell’impresa ausiliaria - sull'argomento ANAC, conformemente al consolidato orientamento giurisprudenziale e alla normativa vigente (nel caso di specie, ratione temporis, l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006), ha confermato la totale equiparazione tra operatore economico offerente e operatore economico in rapporto di avvalimento permanente in relazione al possesso dei requisiti di ordine generale. occorre rammentare che il c.d. “avvalimento permanente” non è più contemplato dal quadro normativo vigente e che il decreto correttivo ha soppresso la possibilità di ricorrere all’avvalimento ai fini del possesso dei requisiti di qualificazione. Tuttavia, nelle more dell’adozione delle linee guida previste dall’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 ed in ossequio alla necessità di una interpretazione sistematica delle disposizioni tesa ad evitare situazioni di vacatio legis, è stato ritenuto medio tempore applicabile (quantomeno ai bandi pubblicati in data anteriore all’entrata in vigore del correttivo) quanto previsto dall’art. 50 del d.lgs. 163/2006, in quanto richiamato dall’art. 88 del d.p.r. 207/2010, ancora vigente.

I Requisiti di carattere speciale oggetto del contratto di avvalimento - In riferimento ai requisiti di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), del Codice), l’Autorità ha stabilito che il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi (il Registro ufficiale dei produttori ovvero il Registro delle imprese che abbiano conseguito un attestato di idoneità comprovante le adeguate competenze, e l’albo delle imprese di pulizia) deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento.

In riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria, l’Autorità ha ritenuto che, al fine di evitare che il prestito di tali requisiti rimanga su un piano meramente astratto e cartolare, è necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l’impegno dell’avvalsa sia a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante.

Le limitazioni dell’ambito applicativo dell’istituto - Il nuovo Codice, utilizzando la tecnica del cosiddetto copy-out, riporta all’art. 89, comma 1, esattamente quanto previsto dall’art. 63, comma 1, della direttiva 2014/24/UE, ovvero la possibilità per l’operatore economico di avvalersi delle capacità di altri soggetti in relazione alle “esperienze professionali pertinenti”, a condizione, però, che siano questi ultimi a eseguire direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

Altra novità riguarda la possibilità in capo alle stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara che, in caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel caso di un appalto di fornitura, taluni “compiti essenziali” siano direttamente svolti dall’offerente o, in caso di raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento. Allo stesso modo, è stato ritenuto che rientri nella discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di limitare il ricorso all’avvalimento “frazionato”, ovvero ripartito tra più imprese ausiliarie, qualora l’appalto presenti peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, esigendo che il livello minimo della capacità sia raggiunto da un operatore economico unico.

Rimanendo in tema di limitazioni all’istituto, il nuovo Codice dei contratti ha introdotto, rispetto alla disciplina previgente, il divieto di fare ricorso all’avvalimento in riferimento alle categorie cd. superspecialistiche, ovvero in riferimento alle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, qualora il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori. Fermo restando che l’elenco delle opere per le quali non è ammesso l’avvalimento è dettato dal Decreto Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 10 novembre 2016, n. 248 e che per il periodo precedente all’entrata in vigore del suddetto decreto occorre fare riferimento al d.P.R. 2017/2010, l’Autorità ha sottolineato che, data l’esigenza, a cui l’istituto dell’avvalimento si ispira, di favorire la massima partecipazione, il suddetto divieto va ritenuto applicabile unicamente alle categorie superspecialistiche di importo superiore al 10% e non anche alla categoria prevalente (nel caso di specie OG1) nel caso in cui una superspecialistica rientri nell’oggetto del contratto.

La sostituzione dell’impresa ausiliaria - Novità introdotta dal nuovo Codice (art. 89, comma 3), è rappresentata dall’obbligo, in capo all’operatore economico, di sostituire il soggetto ausiliario per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione ex art. 80 accertati dalla stazione appaltante.

Il rapporto tra avvalimento, consorzio stabile e RTI - Fermo restando il riconoscimento al consorzio stabile della possibilità di prestare requisiti in qualità di impresa ausiliaria, l’Autorità ha ritenuto che non integri un cd. “avvalimento a cascata”, in violazione del dettato normativo (oggi articolo 89, comma 6, del nuovo Codice), il caso in cui il consorzio stabile, in qualità di ausiliaria, abbia indicato che i mezzi necessari per l’esecuzione della prestazione siano messi a disposizione da parte delle imprese consorziate, in ragione della specificità del modulo organizzativo e gestionale del consorzio stabile.

Sezione II - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Anche in questo caso, l'Anticorruzione, dopo una premessa normativa, indica:

• le Cause tassative di esclusione
• la Sanzione pecuniaria
• le Irregolarità dell’offerta tecnica ed economica
  • Integrazione del contenuto dell’offerta
  • Mancata sottoscrizione dell’offerta
  • Oneri di sicurezza aziendali
• la Dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere generale
• la Dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere speciale
• l'Avvalimento
• il Soccorso istruttorio successivo all’aggiudicazione
• la Cauzione provvisoria e contributo integrativo all’Autorità

A cura di Redazione LavoriPubblici.it