Esclusione dalla gara, omettere una condanna penale è un grave illecito professionale

Omettere di dichiarare in fase di partecipazione l’esistenza di una condanna penale per corruzione a proprio carico, seppure ancora nella sola forma del dispositivo letto in udienza non essendo state depositate le motivazioni, è una causa di esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti).

Lo ha ribadito la Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna con la sentenza n. 575 del 12 luglio 2018 con la quale ha accolto il ricorso presentato contro una stazione appaltante che non ha ritenuto di dover escludere dalla gara un'impresa che aveva omesso di dichiarare l’esistenza di una condanna penale per corruzione a proprio carico.

I fatti

Ad una gara partecipavano diversi concorrenti. Tra questi due facevano presente alla Stazione Appaltante l’esistenza di una condanna, seppure ancora nella sola forma del dispositivo letto in udienza non essendo state depositate le motivazioni, mentre una terza, che era stata condannata con la medesima sentenza penale, non aveva comunicato nulla.

Alla prima seduta pubblica della Commissione di gara, al fine di verificare la regolarità documentale e la sussistenza dei requisiti dichiarati dalle imprese offerenti, a causa della sentenza penale dichiarata, la Stazione appaltante ha ammesso con riserva le due società, ponendo ad entrambi una serie di quesiti e richieste di chiarimenti.

Successivamente, l'attuale ricorrente presentava un'istanza per segnalare che la controinteressata era stata condannata con la medesima sentenza penale da essa segnalata chiedendone l’esclusione per omessa e perciò falsa dichiarazione. La Stazione Appaltante, però, avviava nei confronti della controinteressata un procedimento di verifica sull’incidenza della condanna penale, al pari di chi aveva presentato autonomamente la relativa dichiarazione secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e poi l’ammetteva alla gara.

La decisione del TAR

I giudici amministrativi, confermando il motivo del ricorso, hanno confermato un pacifico orientamento giurisprudenziale per il quale l’operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica non può effettuare alcun filtro in merito alle proprie condanne, essendo tenuto a rappresentare lealmente tutti gli elementi rilevanti, ancorché negativi, alla stazione appaltante. La dichiarazione deve essere sempre omnicomprensiva ed esauriente. In caso contrario, non è veritiera e conduce ad una autonoma causa di esclusione.

In base alle Linee Guida n. 6/2016 di ANAC: “Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice i provvedimenti dalle stesse adottati e i provvedimenti emessi in sede giudiziale con riferimento ai contratti dalle stesse affidati idonei a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti. L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del Codice. Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”.

Lo scopo della dichiarazione che il partecipante ad una gara deve fare circa l’esistenza di elementi negativi a suo carico è quello di consentire alla stazione appaltante di compiere le verifiche necessarie per adottare il provvedimento di cui all’art. 80, comma 5 lett. c), D.lgs. 50/2016: “c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

L’obbligo di dichiarare fatti che la Commissione di gara e la Stazione Appaltante devono valutare per stabilire o meno se si debba procedere ad esclusione ex art. 80, comma 5 lett. c), D.lgs. 50/2016 è previsto dall’art. 85 che descrive i contenuti del Documento di gara unico europeo tra i quali la dichiarazione che l’operatore economico non si trova in una delle situazioni di cui all'articolo 80.

Le Linee guida ANAC n. 6/2018 nell’ultima versione aggiornata prevedono che: “Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”.

Colui che partecipa ad una gara per l’assegnazione di un appalto pubblico deve segnalare qualunque fatto anche solo ipoteticamente rilevante rispetto al giudizio di affidabilità che compete alla Stazione appaltante e che per questo deve discriminare i fatti segnalati rilevanti da quelli che non lo sono dovendo motivare in caso di presenza di elementi critici sia l’ammissione che l’esclusione del concorrente.

Come sottolineato dal TAR, il fatto che la corruzione non rientri tra i reati che secondo l’art. 80, commi 1 e 2, D.lgs. 50/2016 comportano l’esclusione automatica dalla gara (come sottolineato dalla controinteressata) non significa che non sia un fatto rilevante secondo l’ampia formulazione del comma 5.

Il fatto che il bando non prevedesse espressamente di riportare l’indicazione omessa non è rilevante poiché si tratta di obbligo che nasce dalla legge e la cui ampiezza è stata indicata dalle Linee guida ANAC n. 6/2018 che costituiscono fonte integrativa secondo la disciplina degli appalti inaugurata dal D.lgs. n. 50/2016. Infine il fatto che si trattasse di un mero dispositivo non impediva comunque di effettuare un vaglio dal momento che almeno le imputazioni per cui vi era stata condanna erano individuabili.

Per questo motivo, il TAR ha accolto il ricorso con annullamento della delibera impugnata nella parte in cui ammette alla gara la controinteressata che non aveva segnalato la condanna.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it