Cause da esclusione: dal Consiglio di Stato l'ambito applicativo dell’art. 80 comma 5 lett. c) D.lgs. 50/2016

L'art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) attribuisce alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti. Tenuto conto dell’ampia formulazione della norma, le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non sono solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” deve essere compiuta, ma anche quelle esterne a detta procedura.

Lo ha chiarito il Consiglio di Stato che con la sentenza n. 3592 dell'11 giugno 2018 è tornata nuovamente a trattare l'argomento "cause da esclusione" in merito alla disputa tra un concorrente escluso da una procedura di gara per non aver dichiarato una precedente esclusione per irregolarità tributaria disposta nei suoi confronti da altra amministrazione.

La sentenza di Palazzo Spada, confermando i rilievi del TAR, risponde al ricorso presentato dal concorrente che il riferimento alla sentenza di primo grado ha affermato che il Tribunale avrebbe errato a considerare l’omessa dichiarazione della precedente esclusione come legittima causa di espulsione dalla gara. Secondo il ricorrente, la mancata dichiarazione, che dovrebbe essere equiparata alla falsa dichiarazione, avrebbe una duplice valenza:

• una interna alla gara in cui la circostanza si è verificata, sanzionata con l’immediata e automatica esclusione dall’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici;
• l’altra esterna alla detta procedura che potrebbe portare all’esclusione solo nel caso in cui abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-ter), del medesimo codice.

Palazzo Spada ha rigettato il ricorso ricordando che l'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti prevede l’esclusione dalla gara allorché “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Formulazione generica che attribuisce alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti che, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione.

Fra le condotte rilevanti rientra anche la mancata dichiarazione di circostanze “suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione … ovvero (il) … corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Confermando una giurisprudenza consolidata e tenuto conto dell’ampia formulazione della norma, il Consiglio di Stato ha confermato che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non sono solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle esterne a detta procedura.

Dunque, l’odierna appellante era tenuta a dichiarare l’esclusione dalla gara per irregolarità tributaria precedentemente comminatale da altra stazione appaltante al fine di consentire "di valutare se quell’estromissione e la condotta ivi osservata (dichiarazione ingannevole o inesatta) rivelassero un’ipotesi ascrivibile al “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” o riconducibile al “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” e, in quest’ottica, potessero integrare un “grave illecito professionale" idoneo a legittimare dubbi sull’“integrità o affidabilità” della medesima appellante.

Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, non "induce ad una diversa soluzione la circostanza che l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 regoli appositamente il caso delle false dichiarazioni (al comma 12 è previsto che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”) ed ora contempli anche una specifica ipotesi di esclusione dalla gara (al comma 5, lett. f-ter), è fatto riferimento al “l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”). Che la falsità delle dichiarazioni/informazioni sia considerata in entrambe le fattispecie normative è evidentemente il segno che la stessa vale ai fini dell’automatica preclusione alla partecipazione alla gara legata all’eventuale iscrizione nel casellario informatico, ma anche ai fini del discrezionale apprezzamento dell’affidabilità professionale dei concorrenti: l’una, insomma, non esclude l’altra".

A cura di Redazione LavoriPubblici.it