Avvalimento, Attestazione SOA e cause da esclusione: no a condizioni limitative o restrittive

È nulla la clausola presente in un bando di gara che impone a pena di esclusione che, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata debba essere in possesso di propria attestazione SOA.

Lo ha chiarito la Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania con la sentenza n. 6691 del 19 novembre 2018 con la quale ha accolto il ricorso presentato per l'annullamento di un provvedimento di esclusione dalla gara e del bando di gara stesso in quanto lesivo degli interessi della ricorrente ed in particolare nella parte in cui permetterebbe la possibilità di stipulare un contratto di avvalimento solo se entrambi i contraenti siano in possesso di proprie attestazioni SOA.

I fatti

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente per mancanza dell’attestazione SOA in capo alla ditta ausiliata come previsto dalla lex specialis che imponeva ai concorrenti che ricorrono all’avvalimento a pena esclusione di possedere una propria attestazione SOA.

Il ricorrente ha proposto ricorso ritenendo, in particolare, che tale previsione fosse contraria al principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (c.d. Codice dei contratti), non figurando l’obbligo di possesso di attestazione SOA in capo all’ausiliata quale condizione per il ricorso all’avvalimento nell’art. 89 del Codice.

La decisione del TAR

I giudici di primo grado hanno ricordato che l'art 83, comma 9 del Codice prevede che "i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle".

Ciò premesso, la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del Codice non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente. È, dunque, esclusa un’interpretazione della clausola che vieti del tutto il ricorso all’avvalimento in caso di attestazione SOA, trattandosi, tra l’altro, di evenienza espressamente contemplata dalla disciplina positiva dell’istituto. Va aggiunto che la formulazione della clausola, nella parte in cui esige tout court il possesso di attestazione SOA in capo al concorrente ausiliato, presenta anche profili di oscurità ed illogicità manifesta.

Se l’avvalimento è istituto volto a porre rimedio a problemi di partecipazione proprio per carenza di attestazione SOA in capo al concorrente, ne discende che una lettura plausibile della clausola imporrebbe che pretenderne comunque il possesso in capo all’ausiliata si rivelerebbe una previsione che va oltre i limiti di quanto è richiesto dalla norma.

In definitiva, il TAR ha accolto il ricorso dichiarando nulla la clausola, l'aggiudicazione della gara e prevedendo la parziale rinnovazione della procedura, previa riammissione in gara della società ricorrente, ferma restando la verifica dei requisiti di partecipazione in conformità alla decisione.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it