Documento di Gara Unico Europeo (DGUE): fornitura e trasmissione, cartaceo o digitale?

Da quando decorre l'obbligo di trasmettere il Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) in formato elettronico? Per rispondere a questa domanda potrebbe essere sufficiente leggere l'art. 85, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) che prevede l'obbligo di "fornitura" elettronica a partire dal 18 aprile 2018 anche se in realtà l'art. 40, comma 1 del Codice stesso prevede l'obbligo di "trasmissione" telematica solo a decorrere dal 18 ottobre 2018.

Che differenza esiste tra fornitura e trasmissione del DGUE? Cosa accade alle gare bandite prima, o tra il 18 aprile e il 18 ottobre 2018 che all'interno del bando richiedevano la trasmissione in formato elettronico (PDF) su supporto informatico sottoscritto digitalmente? In questo caso è lecito che la stazione appaltante utilizzi il soccorso istruttorio di cui all'art. 83 del Codice?

A rispondere a queste domande ci ha pensato la Sezione Prima sezione staccata di Catania del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia con la sentenza n. 12 dell'8 gennaio 2019 con la quale ha accolto il ricorso presentato per l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di alcune imprese che non avevano prodotto il DGUE in formato digitale come richiesto dal bando di gara (pubblicato prima del 18 aprile 2018).

I fatti

Ad una procedura negoziata la stazione appaltante la lettera di invito richiedeva alle imprese partecipanti di trasmettere il DGUE in formato elettronico su supporto informatico e sottoscritto digitalmente. Su 26 imprese partecipanti, 13 venivano escluse perché producevano il DGUE in formato cartaceo.

Durante le sedute di gara tutte e 13 le imprese venivano ammesse con riserva dalla stazione appaltante, che attivava nei loro confronti il soccorso istruttorio, richiedendo il DGUE su supporto informatico (CD o chiavetta USB) in formato PDF e sottoscritto digitalmente. Successivamente, la Commissione di gara procedeva alla verifica della documentazione integrativa richiesta alle imprese ammesse con riserva, a seguito della quale ammetteva 9 imprese alla prosecuzione della gara, mentre ne escludeva 4 con la seguente motivazione:

• 2 imprese non hanno sottoscritto digitalmente il DGUE trasmesso su supporto informatico;
• 1 impresa ha trasmesso un supporto informatico CD vuoto, pertanto non contenente il documento DGUE;
• 1 impresa non ha prodotto la documentazione integrativa entro il termine assegnato.

A seguito di contestazione da parte di una di queste, la gara veniva riaperta, per procedere alla riammissione della stessa, avendo dimostrato che il file trasmesso in sede di integrazione era effettivamente sottoscritto digitalmente.

Il ricorso

L'impresa ricorrente sostiene che la declaratoria di illegittimità del procedimento di soccorso istruttorio instaurato dalla Stazione Appaltante e, conseguentemente, dei provvedimenti di esclusione determinerebbe, a seguito della loro riammissione (anche di una sola o di due di esse), l’aggiudicazione in suo favore. Tanto premesso, la ricorrente afferma che né la lettera di invito, né altro documento di gara conteneva un’espressa previsione di esclusione per la mancata presentazione del DGUE in formato elettronico negli atti di gara.

La sentenza

La questione posta all’esame del TAR può essere sintetizzata nella necessità che il Documento di gara unico europeo (DGUE) previsto dal Codice dei contratti pubblici debba essere, quale documento essenziale o meno, allegato all’offerta in formato elettronico, piuttosto che in cartaceo e se, in quest’ultimo caso, sia possibile azionare il soccorso istruttorio, al fine di regolarizzare il deposito elettronico, in mancanza del quale l’impresa interessata va esclusa.

Per chiarire la questione, i giudici di primo grado hanno ricordato un Comunicato del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti del 30 marzo 2018 cha aveva chiarito come dal 18 aprile 2018 il DGUE dovrà essere reso disponibile esclusivamente in forma elettronica e che da questa data le stazioni appaltanti predispongono e accettano il DGUE in formato elettronico. Ma anche che solo "Dal 18 ottobre, il DGUE dovrà essere predisposto esclusivamente in conformità alle regole tecniche che saranno emanate da AgID ai sensi dell’art. 58 comma 10 del Codice dei contratti pubblici. Per tutte le procedure di gara bandite a partire dal 18 ottobre, eventuali DGUE di formati diversi da quello definito dalle citate regole tecniche saranno considerati quale documentazione illustrativa a supporto".

Pertanto, le modalità digitali richieste dal 18 aprile 2018 appaiono, quale disciplina transitoria, non supportate dalla medesima cogenza prescritta dal 18 ottobre 2018.

L'art. 85, comma 1 del Codice ha decorrenza 18 aprile 2018 solo per la “fornitura” del DGUE e, certamente non la "trasmissione", differita al 18 ottobre 2018, secondo il principio generale stabilito dall’art. 40 del Codice. Inoltre, ove il termine “fornitura” debba essere interpretato letteralmente, il TAR ha ritenuto che lo stesso si riferisca a un obbligo dell’Amministrazione, non già dei partecipanti alla gara, i quali, semmai, avrebbero dovuto avere un obbligo di redazione, comunicazione, di deposito, o ancora più rettamente, di trasmissione.

Secondo il TAR, dunque, non sembra potervi essere dubbio che la modalità elettronica non solo di formazione del documento, ma anche di trasmissione, per la necessità di una semplificazione generale delle procedure, interesse pubblico certamente rilevante, dovesse essere richiesta, anche in una fase successiva di soccorso istruttorio, in quanto fase imprescindibile del completamento dell’offerta.

Soltanto dalla contestualità delle prescrizioni (redazione e trasmissione) deriva quella cogenza ricavabile dal combinato disposto dagli artt. 85 e 40 del Codice. Inoltre, la mancata trasmissione per via telematica rende inutile l’autenticità mediante firma digitale, potendosi accedere alle forme ordinarie di autenticazione (firma del documento attestata da documento di identità, la cui mancanza non è stata rilevata dal seggio di gara).

A cura di Redazione LavoriPubblici.it