Principio di rotazione degli appalti: nuovi chiarimenti dal Consiglio di Stato

Nel caso di appalti sottosoglia che utilizzano la procedura negoziata, per il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo ...

08/03/2019

Nel caso di appalti sottosoglia che utilizzano la procedura negoziata, per il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese, è espressa previsione normativa nella fase di consultazione degli operatori economici evitare di invitare a presentare un'offerta il precedente affidatario.

Lo ha ricordato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1524 del 5 marzo 2019 intervenuta nuovamente su un tema che attende da tempo quelle modifiche ritenute necessarie da tutti gli operatori del settore ma, ad oggi, lontane da un approdo sicuro e sul quale sono vigore le Linee guida ANAC n. 4 che contengono specifiche indicazioni sulle modalità di selezione degli operatori economici prevedendo che il principio di rotazione si applica quando l’affidamento immediatamente precedente e quello attuale hanno ad oggetto lo stesso settore merceologico, le stesse categorie di opere o settore di servizi. Non si applica se si utilizzano procedure ordinarie o comunque aperte al mercato nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice o dalla stessa, non operi nelle indagini di mercato o nello scorrimento degli elenchi alcuna limitazione al numero degli operatori da invitare.

Il caso in esame dai giudici di Palazzo Spada riguarda un appalto sotto soglia con procedura negoziata e su cui va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture. In particolare, il principio di rotazione che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte, trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece – come ipotizzato dall’appellante – dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso”, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale. Ciò che conta è il solo fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico e non la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.

Nel caso la stazione appaltante intenda procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva solo due possibilità:

  • non invitare il gestore uscente;
  • motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

La scelta di optare per la prima soluzione è dunque legittima, né in favore della soluzione contraria valgono considerazioni di tutela della concorrenza: invero, l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento.

Sul principio di rotazione sono intervenute una serie di sentenze di vari tribunali amministrativi regionali tra le quali:

e le più recenti:

A cura di Redazione LavoriPubblici.it

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