Servizi ad alta intensità di manodopera Vs Servizi standardizzati: per ANAC obbligatoria l'Offerta Economicamente più Vantaggiosa (OEPV)

I servizi ad alta intensità di manodopera che siano anche standardizzati rientrano nell’ambito di applicazione del comma 3 dell’art. 95 e quindi devono essere aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

In attesa della pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (leggi articolo), ci ha pensato l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) a sciogliere il dubbio che riguarda il ricorso al criterio del minor prezzo secondo quanto previsto dall'art. 95, comma 4, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) per quanto concerne le attività che hanno caratteristiche standardizzate e condizioni stabilite dal mercato, ma che sono anche ad alta intensità di manodopera e quindi ricadenti nell’ambito di applicazione dell’art. 95, comma 3 del Codice dei contratti.

Il caso

Oggetto dell'istanza di precontenzioso è una gara di appalto per la gestione del servizio di Presidio Sanitario Aeroportuale (PSA) nell’aeroporto di Catania che considerato che per la stazione appaltante consiste nell’espletamento di attività standardizzate, la stessa ha individuato il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95 comma 4 lettera b), rispetto all’importo a base d’asta.

La decisione dell'ANAC

L'Anticorruzione ha ricordato che sono qualificabili come servizi ad alta intensità di manodopera, secondo la definizione fornita dall’art. 50 del Codice, quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo del contratto. Occorre valutare se servizi ad alta intensità di manodopera (qualificazione che la stazione appaltante nel caso in esame non ha contestato e che quindi si assume come certa), che siano anche standardizzati, rientrino nell’ambito di applicazione del comma 3 o del comma 4 dell’art. 95.

Il d.lgs. n. 50/2016, sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014 ha modificato la previgente disciplina della scelta del metodo di aggiudicazione fondata sul principio di equa ordinazione dei criteri (prezzo più basso e offerta economicamente vantaggiosa) esprimendo una indubbia preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basato sul miglior rapporto qualità/prezzo e prevedendo una gerarchia tra i metodi di aggiudicazione.

L’art. 95, comma 2, stabilisce che le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo. Il comma 3 indica i contratti che devono essere aggiudicati esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto qualità/prezzo (e tra questi sono annoverati i contratti relativi ai servizi ad alta intensità di manodopera). Il comma 4 i casi in cui è possibile utilizzare il criterio del minor prezzo (e tra questi sono annoverati i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato).

Il rapporto tra il comma 3 e il comma 4 dell’art. 95 è stato oggetto di una intensa attività giurisprudenziale, che ha dato luogo a due orientamenti contrastanti.

Secondo l’orientamento che, anche a fronte della recente rimessione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, 5 febbraio 2019, n. 882), l’Autorità ritiene più rispondente al principio di gerarchia tra i criteri di aggiudicazione e a cui ha aderito nei propri atti a carattere generale (cfr. Linee guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” e Linee guida n. 10 recanti “Affidamento del servizio di vigilanza privata”), il rapporto tra i due commi è di specie a genere, per cui «Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione».

Tale approdo ermeneutico risulta in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante che, nell’art. 1, comma 1, lett. gg) della legge delega n. 11/2016, per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta»; ciò nell’ottica di una maggiore attenzione alle esigenze di protezione sociale al fine di evitare gare al ribasso giocate sull’abbattimento del costo del lavoro.

Alla luce di quanto considerato, nel caso in esame, la stazione appaltante non avrebbe potuto fare valere in deroga al comma 3, lett. a) dell’art. 95 le rivendicate caratteristiche standardizzate del servizio, per cui la scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo non è conforme alla normativa di settore.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it