Codice dei contratti e sblocca cantieri: Le modifiche introdotte nel subappalto

Con l’entrata in vigore del Decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” cosiddetto “Sblocca cantieri” sono state modificate le norme relative al subappalto contenute nell’articolo 105 del Codice dei contratti pubblici di cui al Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Nel dettaglio, con l’articolo 1, comma 1, lettera v) del decreto-legge n. 32/2019 sono apportate modifiche ai commi 2, 4, 13 e viene abrogato anche il comma 6 dell’articolo 105 (rubricato “Subappalto”) del Codoce dei contratti pubblici.

Le modifiche introdotte hanno cercato di dare risposte alla lettera di costituzione in mora della Commissione europea 24/01/2019 - Infrazione n.2018/2273 avente ad oggetto “Mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici” (leggi articolo) che al paragafo 1.3 tratta la “Violazione dinorme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti” riferendosi, puntualmnete:

• con la lettera A) al “Dìvieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico”;
• con la lettera B) all’“Obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti”;
• con la lettera C) al “Divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso adun altro subappaltatore”;
• con la lettera D) al “Divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto”;
• con la lettera E) al “Divieto i) per diversi offerenti in una determinata gara di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto, ii) per il soggetto sulle cui capacitàun offerente intende fare affidamento di presentare un’offerta nella stessa gara e iii) per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara”;
• con la lettera F) al “Divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono “opere complesse””.

Precisando che le modifiche introdotte non rispondono puntualmente e, quindi, non sanano compiutamente quando evidenziato alla precedente lettera A) della nota di costituzione in mora della Commissione europea evidenziamo che con le modifiche introdotte al comma 2 del più volte citato art. 105 è stabilito che il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture; in pratica viene innalzata l’asticella dal 30% al 50% ma a nostro avviso tale modifica non risponde compiutamente alla lettera d’infrazione ed infatti nella stessa è precisato che “La Commissione rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UEe 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere” e non sembra che la percentuale del 50% modificata nel comma 2 dell’articolo 105 si riferisca a prestazioni di particolare natura.

Riteniamo, invece, che la modifica del comma 4 e l’abrogazione del comma 6 hanno risolto quanto evidenziato dalla Commissione europea al punto B della nota di costituzione in mora in quanto è stato eliminato, del tutto, l’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, atteso che, in ogni caso, le verifiche sul possesso dei requisiti dei subappaltatori sono effettuate in occasione della richiesta di autorizzazione alla stazione appaltante da parte dell’appaltatore.

Per ultimo, con le modifiche introdotte al comma 13 dell’articolo 105 vengono introdotte nuove norme per favorire il pagamento diretto dei subappaltatori.

Evidenziamo, per ultimo, che con il decreto-legge n. 32/2019 non sono state introdotte puntuali variazioni sull’articolato dell’articolo 105 idonee a sanare del tutto quanto evidenziato nella procedura d’infrazione alle lettere C), D), E) ed F).

A cura di arch. Paolo Oreto