Sblocca Cantieri e Codice dei contratti, Bianchi (ANCE): ‘Codice 50 inemendabile, dopo tre anni non è stato possibile applicarlo’

Continua la nostra disamina delle modifiche introdotte al D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) dal D.L. n. 32/2019 (c.d. Decreto Sblocca Cantieri) con le interviste ai principali soggetti interessati alla nuova riforma delle disposizioni che regolano gli appalti pubblici.

Dopo aver ascoltato la posizione di Raffaele Cantone (ANAC), Raffaele Zurlo (Gallerie per il Brennero) e Rino La Mendola (CNAPP), pubblichiamo la nostra intervista al vice Presidente dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) con delega ai lavori pubblici Edoardo Bianchi, che dimostra ancora una volta la differenza di posizione che intercorre tra stazioni appaltanti, imprese, professionisti e ANAC.

Riportiamo di seguito le nostre domande unitamente alle risposte del Vice Presidente Bianchi.

1. Partiamo dall'inizio, dalla sua entrata in vigore, il D.Lgs. n. 50/2016 ha necessitato di parecchie modifiche, ultima delle quali quelle dello Sblocca Cantieri che ne stanno rivoluzionando la filosofia stessa. Arrivati a questo, come giudica la riforma del 2016?

La riforma del 2016 era ispirata da ottimi principi così come riportati nella Legge Delega 11/06 ma dopo tre anni è stata attuata poco e male e solo in ragione del 30% così come evidenziato dal Presidente Cantone.
Qualsiasi legge che dopo tre anni vanta questo track record non può che essere giudicata fallimentare.
La riforma del 2016 era buona nei principi ma la legge ha dato pessima prova di sé.

2. Il decreto Sblocca Cantieri, se confermato dal Parlamento in sede di conversione in Legge, apporterà delle grosse modifiche al Codice dei contratti. Qual è il suo giudizio complessivo?

Più che uno sblocca cantieri lo definirei un correttivo al Codice 50.
La situazione del Paese è allo stremo e serve un provvedimento organico con uno spettro di 360 gradi, non è possibile uno spezzatino di norme peraltro contenute in troppi provvedimenti normativi (semplificazioni, sblocca cantieri, crescita, def …).
Per fare ripartire i cantieri serve rimuovere l’attuale blocco della firma, dobbiamo riuscire ad invertire l’attuale convenienza a non firmare piuttosto che a firmare.
Occorre, preliminarmente, riperimetrare l’ambito di contestazione del reato di abuso di ufficio e riconfigurare, magari tipizzandola, la individuazione della colpa grave in termini di responsabilità erariale.

3. Lo Sblocca Cantieri riunirà le linee guida ANAC vincolanti in un unico "mini regolamento", mentre nulla dice sui decreti che a distanza di 3 anni si attendono per completare la riforma. Il rischio è di continuare ad avere un sistema normativo incompleto. Come pensa si possa risolvere questa problematica?

A valle della legge serve un Regolamento, il sistema della soft law ha fallito, il nostro ordinamento giuridico non contempla in una posizione organica la soft law.
L’Anac ha tempestivamente emanato le linee guida di propria competenza ma è servito un estenuante passaggio di carte per conferire autorità ad ogni singola linea guida.
Se si esaminano i report della consultazione pubblica avviata dal MIT il 90% degli intervenuti ha espresso criticità sullo strumento della soft law.

4. Si parla tanto di appalto integrato. Che idea si è fatto sull'argomento?

Se il criterio della OEPV è il criterio principe per aggiudicare i lavori in presenza di complessità tecnica l’appalto integrato può essere utile a raggiungere il risultato.
È essenziale che il livello di progettazione da mandare in gara sia cmq per lo meno a livello di definitivo per evitare il ripetersi di errori del passato.

5. Parliamo di qualificazione delle stazioni appaltanti. Da oltre un anno si parla di una bozza di DPCM che secondo molti prevede requisiti eccessivamente onerosi soprattutto per i piccoli Enti che saranno costretti ad aggregazioni o a delegare alle centrali di committenza con aggravio dei costi. Il DPCM rappresenta una vera e propria chiave di volta per il completamento della riforma degli appalti. Qual è il Suo punto di vista in merito?

La razionalizzazione ed accorpamento delle funzioni delle 40.000 attuali stazioni appaltanti è un problema concreto ed era un punto essenziale della riforma; con l’attuale livello di specializzazione non tutti possono fare tutto.
Avevamo studiato a suo tempo la bozza di DPCM ma non abbiamo più notizia del suo stato di salute.
Discorso da approfondire è quello relativo alle centrali di committenza che non sembrano avere dato tutto questo impulso alla partenza dei lavori.

6. Viene esteso a 15 anni antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione. Pensa che sia corretto per far rientrare le imprese che negli ultimi 10 anni sono state colpite dalla crisi oppure si rischia di abbassare il livello reale di qualificazione delle imprese?

Non si rischia di abbassare alcunché, è un falso problema creato ad arte da di chi vuole restringere la concorrenza ed avere a che fare con poche imprese.
E’ innegabile che da lungo tempo (oltre 13 anni) si è registrato un continuo e costante calo di oltre il 50% degli investimenti in OOPP ed è altrettanto innegabile che le poche risorse a disposizione non riescono a tramutarsi in cantieri ed in SAL.
Non tenere conto di questi dati innegabili desterebbe più che ragionevoli sospetti.
Chiediamo da anni che le imprese vengano giudicate non solo su criteri quantitativi ma anche su criteri qualitativi/reputazionali che forniscano contezza della reale forza ed idoneità della impresa ad essere abilitata a contrarre con la pubblica amministrazione.
Il rincorrere spasmodicamente il binomio fatturato/lavoro analogo ha portato allo stravolgimento delle gare dove la centralità non era più riservata alla esecuzione della opera bensì alla possibilità di acquisire contratti da far valere, oltre che in banca, anche in sede di revisione SOA.
Non è (solo) rilevante quanti contratti ho assunto ma quanti contratti e con quale esito ho portato a termine, a prescindere da responsabilità esterne alla impresa, ottemperando correttamente e tempestivamente alle obbligazioni contrattuali.
Ad esempio, chi ha deciso di patrimonializzare la propria impresa reinvestendo gli utili all’interno, oppure chi non è mai ricorso a procedure scarica debiti o ancora chi ha conseguito nella propria vita aziendale margini positivi in termini sia assoluti che relativi della propria attività, tutti questi elementi assieme ad altri costituiscono valori rilevanti per pesare una impresa.
Non solo.
In base a quale principio chi per tutta la vita ha realizzato una determinata tipologia di opera e non ha acquisito un contratto negli ultimi anni deve uscire dal mercato?
Se per 50 anni ho realizzato opere di edilizia o relative ad infrastrutture stradali o ho realizzato acquedotti e fognature, solo perché negli ultimi anni non ho acquisito contratti significa che non sono più in grado di realizzarle? ho dimenticato come si eseguono?
Magari non ho acquisito contratti perché non ho voluto praticare ribassi folli ed oggi quelle imprese che mi hanno portato via il lavoro sono fallite e per questo meccanismo assurdo devo morire anche io?
Siamo seri.
Occorrono imprese strutturate sia in termini tecnici che in termini patrimoniali ed economici per garantire il rispetto delle obbligazioni contrattuali.

7. È stata confermata l'eliminazione degli incentivi ai tecnici della P.A. per le attività di programmazione e previsto che gli stessi siano conferiti per le attività di progettazione. È una problematica che negli anni è stata modificata più volte, qual è il Suo punto di vista in merito?

Serve un punto di equilibrio, non è possibile mutare normativa su un tema così complesso ogni tre anni.
La macchina amministrativa necessita per attivarsi di tempi lunghi ed una volta avviata per farla virare, per cambiare direzione è tutto altro che semplice o veloce.
Il tema è sicuramente connesso alla necessità di mettere in grado la PA di svolgere il proprio compito ed è quindi legato alla qualificazione delle stazioni appaltanti.
Negli ultimi anni si è assistito ad un impoverimento delle strutture umane della PA; una stazione appaltante preparata ed in salute costituisce il più valido alleato perché le opere possano essere non solo bandite ma anche aggiudicate ed i lavori eseguiti correttamente e tempestivamente.

8. In riferimento al subappalto, vengono eliminati l'obbligo di indicare la terna di nominativi di sub-appaltatori e l'obbligo per l'offerente di dimostrare l'assenza, in capo ai subappaltatori indicati, di motivi di esclusione. Viene anche previsto l'utilizzo del subappalto fino alla quota del 50% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Pensa sia la strada giusta?

Sul subappalto ci sono posizioni ideologiche, non viene semplicemente visto come una organizzazione dei vari fattori della produzione.
Uno dei punti della procedura di infrazione riguarda proprio il subappalto, ebbene con l’attuale disciplina non si ottempera compiutamente alle richieste dell’Europa.
Evidenzio che gli atri punti della procedura contestati a gennaio 2019 sono stati invece integralmente recepiti.
Sorgono spontanee due domande: quanto ci prescrive l’Europa è vincolante o meno? È possibile una vincolatività a giorni alterni?
Siamo tornati, di fatto, ad una facoltà delle stazioni appaltanti di prevedere o meno il subappalto.
Può accadere che nello stesso giorno una impresa partecipi a 2 gare di appalto, una a Bolzano dove viene previsto il subappalto in ragione del 50% ed una a Caltanissetta dove non viene previsto il subappalto.
Come posso organizzare la mia impresa a livello industriale?

9. Con le modifiche dell'art. 36 vengono modificate le procedure di aggiudicazione degli appalti sottosoglia, previsto il ritorno del criterio del minor prezzo ovvero ed eliminato il tetto del 30% per il punteggio economico nel criterio di aggiudicazione dell’Offerta economicamente più vantaggiosa. Cosa ne pensa di queste modifiche?

Di fatto dalla lettura combinata dei nuovi articoli 36 e 97 viene mandato in pensione il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso “puro” (inteso, cioè, come criterio affidamento al ribasso più elevato in assenza di meccanismi automatici di esclusione delle offerte anomale).
Per la gare di appalto fino alla soglia comunitaria le stazioni appaltanti, verificata l’assenza del c.d. interesse transfrontaliero, debbono utilizzare un criterio automatico di aggiudicazione che non si presti a manipolazioni e che consenta una rapida individuazione della impresa aggiudicataria.
Permane comunque per le stazioni appaltanti la possibilità di utilizzare il criterio della OEPV ricorrendo ad idonea motivazione.
Non condividiamo come è stato riscritto l’articolo 97 che non garantisce in maniera assoluta un effettivo contenimento dei ribassi e la piena imprevedibilità degli stessi.
Non condividiamo la previsione che innalza l’incidenza dell’elemento prezzo nella OEPV in ragione del 30%.
In un contesto generale in cui l’operare della pubblica amministrazione, per varie ragioni, è nei fatti ispirato alla logica del blocco della firma l’elemento prezzo determinerà effettivamente chi risulterà aggiudicatario del singolo appalto.
Ance ha sempre creduto che l’utilizzo della OEPV, in presenza di lavori connotati da situazioni di complessità tecnologica, sia il criterio che meglio garantisca e premi la professionalità ed il know how della impresa tutelando al contempo le legittime aspettative della stazione appaltante.
Proprio per questo registriamo con preoccupazione:
a) la lentezza con cui il BIM sta affermandosi nelle procedure di gara;
b) lo stallo con cui la razionalizzazione ed accorpamento delle stazioni appaltanti procede;
c) l’ulteriore slittamento della operatività dell’albo dei commissari gara istituito presso l’Anac.
I temi sopra ricordati costituiscono i punti fondamentali su cui deve fondare una procedura di gara che possa effettivamente premiare l’offerta migliore e più idonea ad eseguire i lavori oggetto di appalto.

10. Con la pubblicazione dello Sblocca Cantieri termina la fase uno della contro riforma del Codice dei contratti. La fase due prevede la definizione di una legge delega con la quale potrà essere prevista anche una totale riscrittura del Codice. Crede sia davvero indispensabile una nuova riforma o si può agire puntualmente sui contenuti dell'attuale impianto normativo? e in quest'ultimo caso quali sono le criticità maggiori che andrebbero risolte?

Il Codice 50 è inemendabile proprio perché dopo tre anni non è stato possibile applicarlo oltre il 30% e si è registrata una continua fuga dal Codice gestita da parte del legislatore attraverso un florilegio di deroghe.
Non solo.
L’attuale sistema Codice e soft law non ha funzionato, occorre un ritorno a Codice  e Regolamento.
La fase 1 non è completata, tutto altro, abbiamo diversi provvedimenti (Semplificazioni, Sblocca cantieri, Crescita e DEF) che non entrano in esercizio tutti assieme.
Per dichiarare completata la fase 1 attendiamo questi adempimenti tentando di comprendere una volta per tutte quante risorse effettivamente ci sono.

Ringrazio il Vice Presidente ANCE per il prezioso contributo e lascio come sempre a voi ogni commento.

A cura di Ing. Gianluca Oreto