Gli affidamenti Sottosoglia dopo la conversione in legge del Decreto Sblocca Cantieri - Prima parte: i Lavori

Il Decreto-Legge n. 32/2019, noto anche come “Sblocca Cantieri”, è stato convertito definitivamente con la Legge n. 55/2019, apportando modifiche significative al Codice dei Contratti (D.Lgs. n. 50/2016).

In questo articolo non ci dilungheremo sulle innumerevoli modifiche apportate al Codice dei Contratti che, come si legge dall’art. 1 della legge di conversione del decreto, nei prossimi due anni dovrebbe essere riscritto.

La crisi ferragostana del Governo in carica getta delle ombre torve sul decreto Sblocca Cantieri, che rischia di diventare una norma sistemica di lungo periodo, in luogo alla volontà di riordinare la normativa nazionale in materia di appalti, in maniera più razionale e snella.

Per questa ragione è bene inquadrare le modifiche operate dal decreto agli affidamenti sottosoglia, in quanto destinatari di una revisione complessiva da parte del legislatore.

L’articolo verrà diviso in due parti per dare possibilità di trattare in maniera adeguata e distinta gli affidamenti di lavori, da quelli relativi ai servizi e forniture.

Inquadramento legislativo delle modifiche apportate alle procedure di affidamento per i lavori pubblici

L’art. 36 è stato innovato nei comma 2, 5 e 7, mentre ha visto l’introduzione dei nuovi comma 6-bis, 6-ter e 9-bis.

Di particolare rilievo è la modifica introdotta al comma 2 che sino al 19.04.2019 contemplava le seguenti procedure:

• da 0 a 39.999€: affidamento diretto (art. 36, comma 2, lettera a) del Dlgs 50/2016)
• da 40.000€ a 149.999€: procedura negoziata previo invito di almeno 10 soggetti economici (art. 36, comma 2, lettera b) del Dlgs 50/2016);
• da 150.000€ a 999.999€: procedura negoziata previo invito di almeno 15 soggetti economici (art. 36, comma 2, lettera c) del Dlgs 50/2016);
• da 1.000.000€ a 5.548.000€: procedura aperta (art. 36, comma 2, lettera d) del Dlgs 50/2016)

Dal 19.04.2019, data di pubblicazione del DL 32/2019 la situazione si è così evoluta (in grassetto sono evidenziate le modifiche):

• da 0 a 39.999€: invariato
• da 40.000€ a 199.999€: procedura negoziata previo invito di almeno 3 soggetti economici (art. 36, comma 2, lettera b) del Dlgs 50/2016);
• da 150.000€ a 999.999€: (abrogato l’art. 36, comma 2, lettera c) del Dlgs 50/2016);
• da 200.000€ a 5.548.000€: procedura aperta (art. 36, comma 2, lettera d) del Dlgs 50/2016)

In sostanza la prima formulazione del decreto sblocca cantieri eliminava la soglia intermedia tra i 150.000€ e il milione di Euro, per creare una netta distinzione: le negoziate erano possibili per importi inferiori a 200.000€, con obbligo di invito ad almeno tre soggetti economici qualificati, mentre per importi superiori ai 200.000€, ma inferiori a 1.000.000€ poteva essere utilizzata esclusivamente la procedura aperta.

Il Governo aveva deciso nel decreto di considerare solo i lavori al di sotto dei 200.000€ come “deprocedimentalizzati”, prevedendo una procedura negoziata a partecipazione di almeno 3 offerenti.

In sede di conversione in legge del decreto, la situazione è ulteriormente mutata (in grassetto sono evidenziate le modifiche):

• da 0 a 39.999€: invariato
• da 40.000€ a 149.999€: affidamento diretto previa acquisizione di almeno 3 preventivi da soggetti economici (art. 36, comma 2, lettera b) del Dlgs 50/2016);
• da 350.000€ a 999.999€: procedura negoziata di cui all’art. 63 previo invito di almeno 15 soggetti economici (art. 36, comma 2, lettera c-bis) del Dlgs 50/2016);
• da 1.000.000€ a 5.548.000€: procedura aperta (art. 36, comma 2, lettera d) del Dlgs 50/2016).

Con la conversione in legge vi è un nuovo mutamento di intenti: non più una semplicistica dicotomia tra procedura negoziata e procedura aperta (con l’utilizzo dell’affidamento diretto in maniera residuale), ma una ampia gamma di sfumature che consente di aumentare la portata dell’affidamento diretto.

Questa modifica abbandona definitivamente il modello delineato sin dal Dlgs n. 163/2006, che aveva compiuto la difficile operazione culturale di relegare l’affidamento diretto alle sole procedure “in economia” e quindi in un ambito ristretto rispetto al sottosoglia.

Con la conversione del decreto sblocca cantieri appare chiaro che al di sotto dei 150.000€, i lavori possono essere aggiudicati previa acquisizione di preventivi, in luogo di offerte nell’ambito di una procedura di gara.

La differenza tra l’acquisizione di preventivi e di offerte

Questo avanzamento dell’affidamento diretto sino ad importi di 150.000€ deve farci ragionare su quale sia la differenza tra acquisire preventivi e ricevere offerte.

Infatti la modifica più significativa che si ravvede all’art. 36, comma 2 lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016 tra la versione previgente al decreto sblocca cantieri, risiede nella sostituzione dell’espressione “procedura negoziata” con “affidamento diretto”, nonché delle parole “previa consultazione” con “previa valutazione di tre preventivi” (1).

La scelta operata dal legislatore non è banale e simboleggia da un punto di vista sostanziale un netto stacco con la normativa previgente.

Da anni si dibatte sulla natura giuridica dell’affidamento diretto.

Molti operatori cadono nel fraintendimento perpetrato dal D.Lgs. n. 56/2017 (Decreto correttivo del Codice dei Contratti) che ha consentito l’affidamento diretto previa acquisizione di un solo preventivo, sino ad importi di 40.000€. Quella modifica ha fatto pensare molti operatori che l’affidamento diretto consentisse la scelta del contraente, in maniera quasi privatistica e, quindi, disancorata dai principi di parità di trattamento, non discriminazione e imparzialità a cui tutta l’attività della Pubblica Amministrazione deve essere orientata.

Nulla di più lontano dalla realtà.

Secondo la giurisprudenza e le pronunce delle Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (AVCP prima e ANAC oggi), l’affidamento diretto è sempre stato considerato come una modalità di affidamento tipica del nostro ordinamento e che, pertanto, è soggetto al rispetto dei principi comunitari come tutte le procedure sottosoglia.

Leggendo le Linee Guida n. 4 di ANAC sugli affidamento sottosoglia, al punto 4.3.1 si legge che in “ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza, la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario”. Quindi anche l’affidamento diretto richiede una motivazione per la scelta del contraente, anche nel caso in cui venga preso un solo preventivo e deve tenere conto della rispondenza dell’offerta rispetto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, alla congruità del prezzo rispetto alla qualità della prestazione offerta, ad eventuali migliorie ritenute interessanti anche se accessorie a quanto richiesto dalla stazione appaltante e, ultimo ma non meno importante, come è stato rispettato il principio di rotazione.

Il preventivo ha quindi un ruolo centrale nella scelta del contraente, perché permette alla Amministrazione Pubblica di poter effettuare una valutazione concreta, trasparente ed imparziale delle qualità della prestazione offerta, prescindendo dall’identità dell’offerente.

Una Amministrazione Pubblica per ragioni ordinamentali, dettate in primis dall’art. 97 comma 2 della Costituzione e poi dalla L 241/90 e dal Dlgs 50/2016, non può effettuare una scelta di un contraente che non sia dettata da ragioni oggettive, precostituite ed imparziali. Ciò impedisce gli affidamenti basati sull’intuitu personae o su altri criteri meramente soggettivi o arbitrari (es. affidabilità nell’esecuzione verificata nel precedente affidamento).

Pertanto il preventivo è uno strumento essenziale e peculiare della procedura di affidamento diretto, che, tuttavia, non può essere considerato al pari di una offerta presentata nell’ambito di una procedura di gara.

Nel passato il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria con sentenza n. 9 del 2014, aveva osservato che l’affidamento in via diretta non presuppone una vera e propria gara, quanto un confronto tra preventivi.

Si ha un’offerta quando vi è una procedura che prevede le modalità di confezionamento, consegna e valutazione dell’offerta stessa, la quale varrà limitatamente a quel confronto competitivo.

L’acquisizione di un preventivo, invece, viene considerata dal Codice dei Contratti come una fase propedeutica ed esplorativa vuoi di un affidamento diretto, vuoi afferente alla fase di progettazione di una procedura di gara negoziata o ordinaria.

Pertanto nonostante il preventivo contenga la volontà negoziale del proponente esattamente come l’offerta, la sua collocazione in una fase antecedente alla procedura di affidamento lo pone come non assimilabile ad una offerta.

Prova ne è di ciò alcune sentenze della cassazione penale, in materia di turbativa d’asta partendo dal presupposto che “l’art. 353 cod. pen. non è configurabile solo in presenza di pubblici incanti o licitazioni privati [...] ma in tutti i casi in cui vi sia una procedura di gara, anche informale e atipica, mediante la quale la pubblica amministrazione decide di individuare il contraente e di concludere un contratto, che assicuri una libera competizione tra più concorrenti”.

Tuttavia osserva che “l’elemento qualificante la gara è il fatto che vi sia una reale e libera competizione tra le persone che vi partecipano, che, consapevoli delle offerte dei terzi, propongono le proprie condizioni [...], mentre non vi è gara in mancanza di forme procedimentali, nel senso che, pur in presenza di interpello, se non è stabilito alcun meccanismo selettivo di competizione e di concorrenza tra gli offerenti, vi è solo comparazione tra le offerte, che la P.A. è libera di valutare, pur attraverso un esame contestuale delle stesse” (questo quanto è stato sancito dalla Cassazione Penale, sez. 6, n. 2253 del 16.10.2018).

Secondo la Suprema Corte non può essere considerata come turbativa d’asta la scelta dell’Amministrazione basata su un preventivo, dal momento che il reato prevede che l’azione avvenga nell’ambito di una gara pubblica.

Quindi come fare un affidamento diretto sopra i 40.000€ e sotto i 150.000€?

Per poter effettuare un affidamento diretto in luogo di una procedura negoziata è bene ricordare alcuni accorgimenti:

• la richiesta di preventivi, anche sottoforma di avviso di manifestazione d’interesse, non sono considerabili come offerta ma come rilevazione di mercato, a patto che la stazione appaltante abbia cura di specificarne lo scopo nella richiesta;
• la richiesta di preventivi resta una fase propedeutica all’affidamento, quindi i preventivi possono essere richiesti al di fuori delle piattaforme telematiche (che invece devono essere utilizzate obbligatoriamente per la fase di affidamento);
• il decreto sblocca cantieri permette per importi compresi tra 40.000€ e 150.000€ di affidare prendendo almeno 3 preventivi, ricordando quanto previsto dalle Linee Guida n. 4 in fatto di limitazione discrezionale degli inviti e principio di rotazione;
• la richiesta di preventivi deve specificare come si comporterà nel caso in cui pervengano meno di 3 preventivi ovvero nel caso in cui manifesti interesse anche l’uscente (nel caso di richiesta diretta di preventivo a 3 soggetti, secondo le Linee Guida n.4 l’invito sarebbe possibile solo se a livello UE la competizione fosse assente o limitata. Nessuna limitazione opera, invece, se i preventivi vengono raccolti con avviso di manifestazione d’interesse, senza restrizione sul numero dei partecipanti).

Ultimo ma non meno importante ricordiamo che le Linee Guida n. 4 ANAC prevedono che la richiesta di preventivo preveda anche il criterio preferenziale attraverso cui verranno valutati i preventivi stessi.

Ricordiamo che l’affidamento diretto avviene su base comparativa dei preventivi e non attraverso una gara con attribuzione dei punteggi.

Le indicazioni dell’Autorità devono essere contemperate con la giurisprudenza sopracitata: se il criterio di aggiudicazione prevede pesi e punteggi, la richiesta di preventivi si trasforma in una gara informale e quindi deve essere considerata almeno una procedura negoziata. Se, invece, vengono predefiniti e pubblicizzati criteri preferenziali di scelta da utilizzare in sede comparativa dei preventivi, il RUP può effettuare la sua scelta senza che ciò possa essere considerato come una procedura di gara, rendendo possibile l’affidamento diretto.

A cura di Avv. Riccardo Bond
Studio Legale Miniero di Bologna - Specializzato in appalti pubblici

Note

(1) Il testo dell’art. 36, comma 2 lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016 vigente sino al 18.04.2019 recitava: “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.”. Il testo modificato dal decreto sblocca cantieri recita così: “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”.