M.E.P.A. e principio di rotazione: nuovi chiarimenti dal TAR

Le procedure di selezione sulla piattaforma elettronica M.E.P.A. (Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione) sono da considerarsi aperte e, come tali, in grado di giustificare la deroga al principio di rotazione.

Lo ha chiarito la Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con la sentenza n. 891 del 17 dicembre 2019 con la quale ha rigettato il ricorso presentato per l'annullamento della determina di aggiudicazione di una gara espletata tramite il MePa cui è risultata vincitrice l’aggiudicataria uscente del servizio.

Il ricorso

Tra le motivazioni del ricorso, il ricorrente ha contestato la violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti), sul presupposto che l’impresa vincitrice era l’aggiudicataria uscente del servizio. Secondo il ricorrente, il fatto che l’obbligo di rotazione non riguarderebbe le procedure selettive aperte a tutti gli operatori economici del settore risulterebbe irrilevante nel caso specifico, avendo la stazione appaltante utilizzato una procedura di selezione informatizzata sul M.E.P.A. che non potrebbe considerarsi “aperta a tutti”, avendo potuto avere notizia della stessa i soli operatori economici iscritti al suddetto portale informatico per la categoria merceologica di riferimento.

La decisione del TAR

I giudici di primo grado non hanno condiviso la tesi del ricorrente secondo cui le procedure sul M.E.P.A., anche mediante richiesta di offerta, non potrebbero considerarsi “aperte” e, come tali, in grado di giustificare la deroga al principio di rotazione. L’art. 36, comma 7, del Codice dei contratti, nella versione applicabile ratione temporis alla controversia in esame, statuisce, riguardo al regime di affidamento delle procedure di importo inferiore alla soglia comunitaria, che “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale. Fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 9”.

Le relative Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità 26 ottobre 2016, n. 1097 e poi aggiornate con delibera dello stesso Consiglio 1 marzo 2018, n. 206 e poi ancora con delibera 10 luglio 2019, n. 636, tuttora applicabili sino all’adozione del nuovo Regolamento, stabiliscono, tra l’altro, che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Paragrafo 3 - Capoverso 3.6).

Quest’ultima condizione - con particolare riferimento all’utilizzo di una procedura “aperta al mercato” mediante “indagini di mercato o consultazione di elenchi” - ben può considerarsi soddisfatta nei casi, come quello ora in esame, in cui la selezione viene effettuata mediante richiesta di offerta sul M.E.P.A., potendo qualunque operatore del settore interessato iscriversi al portale e formulare la propria offerta.

Né rileva in senso contrario il fatto che, per avere notizia di simili procedure selettive, è necessario essere iscritti al M.E.P.A. per la categoria merceologica di riferimento: è questa, infatti, una condizione notoria e facilmente soddisfabile da qualunque operatore del settore, nonché perfettamente in linea con la previsione normativa di cui all’art. 1, comma 450, della legge 127 dicembre 2006, n. 296 e s.m.i., secondo cui tutte le amministrazioni pubbliche, “per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici...”: se, dunque, il ricorso al mercato elettronico corrisponde a un preciso obbligo normativo per le stazioni appaltanti pubbliche, non si vede come la necessità d’iscriversi al principale portale informatico che ciò consente - cioè il M.E.P.A. - possa privare le relative procedure informatizzate di quel “carattere di apertura” che giustifica la deroga al principio di rotazione.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it