Codice dei contratti: Il TAR Catania interviene su soccorso istruttorio e su invarianza della soglia di anomalia

Il Tar Sicilia, sezione di Catania, con la sentenza 24 dicembre 2019, n. 3075 rigetta il ricorso di un’impresa prima aggiudicataria di una gara e, successivamente alla sanatoria mediante soccorso istruttorio del difetto parziale di sottoscrizione non più aggiudicataria perché:

• ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti (d.lgs. n. 50 del 2016), il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato; la vicenda, infatti, non integra alcune delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge e, in particolare, non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima;
• ai sensi dell’art. 33, comma 1 del Codice dei contratti (d.lgs. n. 50 del 2016), l’inutile decorso del termine di trenta giorni refluisce sulla formazione del silenzio assenso sull’approvazione della proposta di aggiudicazione, ma non sul perfezionamento dell’aggiudicazione, per la quale occorre una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione, mediante un provvedimento espresso.

Nella stessa sentenza hanno, anche, chiarito i Giudici che con il principio di invarianza della soglia di anomalia, di cui all’art. 95, comma 15, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la legge intende evitare che, in un tal caso, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè della soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala ma la cristallizzazione della soglia consegue alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, prima restando integro il potere della stazione appaltante di rivederla, pur dopo la fase di ammissione degli operatori economici.

Lo sbarramento dell’art. 95, comma 15 del Codice dei contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), non si può applicare nel caso in cui il concorrente abbia tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a..

Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante.

I detti principi vanno mantenuti adesso che la nuova normativa c.d. “sblocca cantieri”, ha abrogato i commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a., posto che nel caso di specie è intervenuto comunque un contenzioso procedimentale proprio in merito alla legittimità o meno di un’esclusione incidente sulla determinazione della soglia di anomalia.

In altri termini, la cristallizzazione non è intervenuta proprio per effetto di tale contenzioso procedimentale, anteriore alla definitiva aggiudicazione.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it