Principio di rotazione degli appalti, sottosoglia e piattaforma SINTEL: nuovo intervento del Consiglio di Stato

Un nuovo tassello si aggiunge al puzzle dedicato al principio di rotazione negli appalti. Questa volta è il Consiglio di Stato a intervenire con una sentenza che entra nel dettaglio del principio di rotazione per gli appalti sottosoglia con procedura aperta svolta sulla piattaforma SINTEL.

Il principio di rotazione nel Codice dei contratti

Ricordiamo che il principio di rotazione negli appalti è stato codificato nel nostro ordinamento dall'art. 36 (Contratti sottosoglia), comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) che prevede:

L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50.

Il principio di rotazione nella giurisprudenza

Il principio di rotazione negli appalti è stato oggetto di dispute e contese a colpi di ricorsi e sentenze che nei primi 4 anni di applicazione del Codice dei contratti ne hanno delineato i contorni, senza lesinarne critiche.

Principio di rotazione degli appalti, sottosoglia e piattaforma SINTEL: nuovo intervento del Consiglio di Stato

L'ultimo intervento è arrivato dal Consiglio di Stato che ha trattato un ricorso presentato per l'annullamento di una sentenza di primo grado che a sua volta aveva rigettato il ricorso presentato avvero una aggiudicazione per violazione del principio di rotazione. Il caso riguardava un appalto sottosoglia in cui l’intera procedura si è svolta in via telematica, con l’utilizzo della piattaforma SINTEL della Regione Lombardia, previa pubblicazione sul sito istituzionale dell’ASST di apposito avviso. Appalto aggiudicato ai sensi dell'art. 36, comma 2, lettera a) del Codice dei contratti (affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta) con il criterio del prezzo più basso.

Il ricorso è stato presentato rilevando che alla procedura avrebbero dovuto applicare il principio di rotazione (mentre tra i partecipanti vi era il precedente gestore) e che non vi era prova che l’avviso di avvio della procedura fosse stato effettivamente pubblicato sul sito web della stazione appaltante e che fossero stati realmente invitati tutti gli operatori che ne hanno fatto richiesta.

Principio di rotazione degli appalti, sottosoglia e piattaforma SINTEL: la sentenza del Consiglio di Stato

Con sentenza n. 2654 del 25 aprile 2020 il Consiglio di Stato ha confermato l'operato dei giudici di primo grado che hanno escluso dal caso di specie l’applicazione del principio di rotazione, argomentando anche dalle Linee guida ANAC n. 4 [nella versione adottata con Delib. 1° marzo 2018, n. 206 (punto 3.6)], in ragione della natura aperta della procedura per cui è causa: “Il fondamento del principio di rotazione è individuato tradizionalmente nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), in particolare nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Peraltro, così come delineato dal richiamato articolo 36, detto principio costituisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia il necessario contrappeso alla significativa discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nell’individuare gli operatori economici in favore dei quali disporre l’affidamento (nell’ipotesi di affidamento diretto) o ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte (nel caso di procedura negoziata), in considerazione dell’eccentricità di tali modalità di selezione dei contraenti rispetto ai generali principi del favor partecipationis e della concorrenza. (…) detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica”.

La sentenza impugnata ha affermato che “L’intera procedura si è svolta in via telematica, con l’utilizzo della piattaforma SINTEL della Regione Lombardia, previa pubblicazione sul sito istituzionale dell’ASST di apposito avviso”. Nel ricorso in appello si contesta sia che possa qualificarsi aperta una procedura svolta sulla piattaforma SINTEL (alla quale avrebbero accesso solo alcuni operatori), sia che risponda a verità che l’avviso sia stato pubblicato sul sito della stazione appaltante.

La sentenza impugnata ha chiarito che la stazione appaltante ha pubblicato l’avviso dell’indizione della procedura sul proprio sito istituzionale e non ha effettuato un affidamento diretto (che pure sarebbe stato legittimo, dato l’importo del servizio) né ha rivolto un invito ad alcuni operatori economici discrezionalmente selezionati, ma ha invece demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta per la prestazione del servizio, senza prevedere limiti numerici o filtri selettivi. La procedura negoziata si è svolta quindi con una modalità aperta, atteso che l’amministrazione ha invitato tutti i soggetti che avevano manifestato il loro interesse, senza esclusioni o vincoli in ordine al numero massimo di operatori ammessi alla procedura. Gli operatori economici erano unicamente tenuti ad effettuare l’accesso e l’iscrizione alla piattaforma telematica Sintel, che non prevedono alcuna istruttoria o a selezione da parte dell’amministrazione.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it