Appalti Pubblici Francesi: la presentazione delle candidature e delle offerte - Seconda parte

Indipendentemente dal valore dell'appalto, la Stazione appaltante deve aggiudicare l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa in base ad uno o più criteri oggettivi, precisi e connessi all'oggetto dell'appalto o alle sue condizioni di esecuzione.

Nel caso di procedure formalizzate, i criteri devono essere obbligatoriamente ponderati.

La normativa consente alla Stazione appaltante  di escludere un'offerta che appaia anormalmente bassa. L’esclusione deve essere disposta con decisione motivata e solo dopo aver chiesto al candidato di giustificare il suo prezzo o i suoi costi e dopo aver verificato la congruità delle  giustificazioni fornite.

Se più offerte sono trasmesse successivamente da uno stesso offerente, è aperta soltanto l'ultima offerta ricevuta dalla Stazione appaltante entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.

La Stazione appaltante può chiedere agli offerenti di indicare nella loro offerta la parte dell'appalto che intendono subappaltare a terzi, in particolare a PMI o artigiani. Negli appalti di lavori, l'acquirente può imporre agli offerenti di indicare i nomi e le qualifiche professionali pertinenti delle persone fisiche che saranno incaricate dell'esecuzione dell'appalto in questione, quando la qualità dell'offerta è valutata sulla base del know-how, dell'efficacia, dell'esperienza o dell'affidabilità del gruppo dedicato all'esecuzione dell'appalto.

Presentazione di varianti

Nelle procedure formalizzate è possibile proporre delle varianti solo quando la Stazione appaltante le abbia autorizzate; in mancanza, esse sono vietate.

Nelle MAPA, vale il principio opposto, le varianti sono ammesse a meno che la Stazione appaltante le abbia ha proibite.

In ogni caso, la Stazione appaltante può esigere la presentazione di varianti, qualunque sia la procedura.

In tal caso ciò viene indicato nei documenti di consultazione e, comunque, la Stazione appaltante deve indicare i requisiti minimi che le varianti devono rispettare e qualsiasi condizione particolare relativa alla loro presentazione.

L'acquirente verifica che le offerte siano regolari, accettabili e appropriate:

• Un'offerta irregolare è un'offerta che non soddisfa i requisiti indicati nei documenti di consultazione perché incompleta o che non rispetta la legislazione applicabile, in particolare in materia sociale e ambientale.
• Un'offerta inaccettabile è un'offerta il cui prezzo supera gli stanziamenti di bilancio assegnati all’appalto, quali sono stati determinati e stabiliti prima dell'avvio della procedura.
• Un'offerta inappropriata è un'offerta non correlata all'appalto pubblico in quanto manifestamente non è in grado, senza modifiche sostanziali, di rispondere ai bisogni ed alle esigenze della Stazione appaltante formulate nei documenti della consultazione.

Nelle procedure formalizzate e nelle procedure adattate senza negoziazione, le offerte irregolari, inappropriate o inaccettabili sono escluse.

Tuttavia, la Stazione appaltante può autorizzare tutti gli offerenti interessati a regolarizzare le offerte irregolari entro un termine adeguato, purché non siano anormalmente basse.

Nelle altre procedure, le offerte inappropriate sono escluse mentre le offerte irregolari o inaccettabili possono diventare regolari o accettabili al termine della negoziazione o del dialogo, purché non siano anormalmente basse.

Quando la negoziazione o il dialogo si sono conclusi, le offerte che rimangono irregolari o inaccettabili sono escluse.

Tuttavia, la Stazione appaltante può autorizzare tutti gli offerenti interessati a regolarizzare le offerte irregolari entro un termine adeguato, purché non siano anormalmente basse.

La regolarizzazione delle offerte irregolari non può avere l'effetto di modificare caratteristiche sostanziali delle offerte.

Individuazione e trattamento delle offerte anormalmente basse

A prescindere dalla procedura di aggiudicazione attuata, la Stazione appaltante che si veda consegnare un'offerta che appare anormalmente bassa dovrà, in un primo tempo, sollecitare dal suo autore la trasmissione (in Italia si parla di “giustificazione”) di tutti gli elementi che consentano di verificarne la validità (sostenibilità) economica e, in un secondo tempo, eliminare tale offerta, qualora le giustificazioni fornite dal candidato non consentano di stabilire tale la validità (sostenibilità).

Attenzione: questa procedura è applicabile anche all'offerta di un subappaltatore, presentata al momento della presentazione dell'offerta o dopo tale presentazione.

Dopo aver identificato le offerte suscettibili di essere anormalmente basse, la Stazione appaltante  ha l'obbligo di chiedere spiegazioni ai loro autori e di valutarne la pertinenza, al fine di prendere una decisione di ammissione o di rifiuto.

Al candidato deve essere inviata una lettera per informarlo che la sua offerta è sospetta d’essere anormalmente bassa ed egli deve fornire in risposta tutte le giustificazioni che ritenga utili.

Il Codice delle commesse pubbliche elenca cinque tipi di giustificazioni che possono essere prese in considerazione dalla Stazione appaltante:

• le modalità di fabbricazione dei prodotti, le modalità di prestazione dei servizi, il procedimento di costruzione,
• le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti o i servizi, per eseguire i lavori,
• l'originalità dell'offerta,
• la normativa applicabile in materia ambientale, sociale e del lavoro in vigore nel luogo di esecuzione della prestazione,
• l'eventuale ottenimento di un aiuto di Stato da parte dell'offerente.

L'elenco non è esaustivo e si limita a fornire solo esempi di giustificazioni. Possono quindi essere fornite ulteriori spiegazioni.

La mancata risposta dell'offerente consente all'acquirente di escludere l'offerta del candidato.

L'acquirente respinge l'offerta qualora dimostri che essa è anormalmente bassa in quanto non rispetta:

• il diritto ambientale, sociale e del lavoro derivante dalle disposizioni francesi ed europee,
• i contratti collettivi,
• le disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro figuranti in un elenco pubblicato con avviso nella Gazzetta Ufficiale.

Un'offerta non è anormalmente bassa solo perché è di gran lunga inferiore alla valutazione dell'amministrazione.

Quando le imprese possono produrre cataloghi di forniture da cui risulti che la stima fatta dal committente è sopravvalutata, il giudice conclude che la loro offerta non rivela una pratica anticoncorrenziale e non può quindi essere irregolarmente scartata come offerta anormalmente bassa (TA Marsiglia, ordinanza del 1o settembre 2010, società Effia Synergies).

Quando un committente pubblico chiede spiegazioni ad un candidato che presenti un'offerta bassa (- 21,66 % del prezzo stimato delle prestazioni) e tale candidato non dia seguito a tale richiesta, la Cour d'appel ritiene che il committente non abbia commesso un errore manifesto di valutazione nell'escludere tale offerta come anormalmente bassa (CAA Bordeaux, Syndicat intercommunal de collecte et de traitement des ordures ménagerères nord, 17 novembre 2009).

La scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa

La scelta dell'offerta economicamente più vantaggiosa può basarsi su:

• un criterio unico: il costo determinato secondo un approccio globale che può essere basato sul costo del ciclo di vita ai sensi dell'articolo 63 del decreto, oppure
• su una pluralità di criteri non discriminatori e connessi all'oggetto dell'appalto o alle sue condizioni di esecuzione, tra i quali figurano il criterio del prezzo o del costo e uno o più altri criteri comprendenti aspetti qualitativi, ambientali o sociali.

Un elenco indicativo dei criteri è menzionato nel Codice delle commesse pubbliche.

Si tratta in particolare di:

• di criteri legati alla qualità, compresi il valore tecnico e le caratteristiche estetiche o funzionali, l'accessibilità, l'apprendimento, la diversità, le condizioni di produzione e di commercializzazione, la garanzia di un'equa remunerazione dei produttori, il carattere innovativo, le prestazioni in materia di protezione dell'ambiente, di sviluppo degli approvvigionamenti diretti di prodotti dell'agricoltura, di inserimento professionale dei pubblici in difficoltà, di biodiversità, di benessere degli animali;
• di criteri legati a termini di esecuzione, condizioni di consegna, servizio post-vendita e assistenza tecnica, sicurezza degli approvvigionamenti, interoperabilità e caratteristiche operative; -             l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale assegnato all'esecuzione dell'appalto pubblico, qualora la qualità del personale assegnato possa avere un'influenza significativa sul livello di esecuzione dell'appalto pubblico.

Possono essere presi in considerazione altri criteri se sono giustificati dall'oggetto dell'appalto.

Il criterio unico del prezzo non può più essere utilizzato negli appalti di lavori.

Per gli appalti aggiudicati secondo una procedura formalizzata, i criteri devono essere obbligatoriamente ponderati.

Essi possono tuttavia essere, in via eccezionale, semplicemente «gerarchizzati» (indicati in ordine decrescente di importanza) se l'acquirente può dimostrare che la ponderazione è impossibile a causa della complessità dell’appalto.

In una procedura adattata, la ponderazione non è obbligatoria, ma è raccomandata, in quanto facilita la scelta dell'offerta economica più vantaggiosa e garantisce più sicuramente il rispetto dell'uguaglianza dei candidati. Essa consente a ciascuna impresa di conoscere con precisione la valutazione che sarà fatta su ciascun elemento della sua offerta.

La ponderazione o eventualmente la gerarchizzazione dei criteri è indicata nel bando di gara o nei documenti di consultazione.

Le offerte sono classificate in ordine decrescente applicando i criteri di aggiudicazione.

A tal fine applica una metodologia di rating che, contrariamente ai criteri, non deve essere precisata nei documenti di consultazione.

Se necessario, la Stazione appaltante può chiedere preventivamente all'offerente di precisare il contenuto della sua offerta. In sede di classificazione delle offerte, la Stazione appaltante dovrà anche tener conto della presenza di offerte varianti e variabili. L'offerta più alta viene accettata.

D'intesa con l'offerente aggiudicatario, è possibile procedere a una messa a punto delle componenti dell'appalto pubblico prima della firma. Tuttavia, tale messa a punto non può avere l'effetto di modificare caratteristiche sostanziali dell'offerta o dell’appalto, la cui variazione può falsare la concorrenza o avere un effetto discriminatorio

Per quanto riguarda l'informazione dei candidati in materia di procedura adattata (MAPA):

• da un lato, l'acquirente notifica a ciascun candidato o offerente interessato il rigetto della sua candidatura o della sua offerta;
• dall'altro, comunica ai candidati che ne facciano richiesta scritta i motivi del rigetto entro un termine di 15 giorni a decorrere dalla ricezione di tale domanda.

Se l'offerente ha visto rigettare la sua offerta (benché non inappropriata, né irregolare o inaccettabile) l'acquirente gli comunica le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta prescelta, nonché il nome dell'aggiudicatario dell'appalto.

Nella procedura formalizzata, la Stazione appaltante deve indicare i motivi del rigetto già nella prima notifica.

Qualora tale notifica intervenga dopo l'aggiudicazione dell'appalto, essa indica anche il nome dell'aggiudicatario nonché i motivi che hanno portato alla scelta della sua offerta.

Per gli appalti aggiudicati secondo una procedura formalizzata:

• deve essere rispettato un termine minimo di 11 giorni tra la data di invio della notifica del rigetto dell’offerta e la data di firma del contratto da parte dell'acquirente,
• tale termine minimo è di 16 giorni se la notifica non è stata trasmessa per via elettronica.

Tale termine non è richiesto quando l'appalto è aggiudicato al solo operatore che ha partecipato alla consultazione o per l'aggiudicazione degli appalti successivi ad un accordo quadro.

Gli appalti pubblici sono notificati e hanno effetto a decorrere dalla data di ricevimento della notifica. Tutti gli appalti di importo pari o superiore a 25.000 € sono oggetto di un contratto scritto.

Solo gli appalti aggiudicati secondo una procedura formalizzata danno luogo alla pubblicazione di un avviso di aggiudicazione:

• sul BOAMP e sulla GUCE per gli appalti dello Stato e i suoi enti pubblici, degli enti territoriali, i loro enti pubblici e i loro raggruppamenti,
• sulla GUCE per gli altri acquirenti.

Per gli appalti aggiudicati secondo una procedura formalizzata, la Stazione appaltante redige una relazione di presentazione comprendente un certo numero di rubriche obbligatorie e, in particolare, i motivi della scelta dell'offerta.

Un ulteriore obbligo di trasparenza è imposto alle Stazioni appalti, quello di permettere agli operatori economici di accedere ai dati essenziali degli appalti pubblici senza alcuna condizione di importo dell'appalto.

La Stazione appaltante offre sul proprio profilo di committente un accesso libero, diretto e completo ai dati essenziali degli appalti pari o superiori a 25.000 € al netto delle imposte, ad eccezione delle informazioni la cui divulgazione sarebbe contraria all'ordine pubblico.

Questi dati comprendono le seguenti informazioni:

• i dati relativi al suo conferimento: l'identificazione dell'acquirente, la natura e l'oggetto dell'appalto pubblico, la procedura di aggiudicazione utilizzata, il luogo principale di esecuzione dei lavori, la durata dell'appalto, l'importo e le principali condizioni finanziarie dell'appalto, l'identificazione del titolare, la data della firma del contratto da parte dell'acquirente.
• i dati relativi ad ogni modifica apportata al contratto: l'oggetto della modifica, le incidenze di quest'ultima sulla durata o sull'importo del contratto, la data della firma da parte dell'acquirente della modifica del contratto.

Appalti Pubblici Francesi: la presentazione delle candidature e delle offerte - Prima parte

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A cura di Maître Aldo SEVINO
Avvocato presso il Foro di Lione (Francia) e avvocato stabilito presso il Foro di Torino
Studio ASEA

Avvocato Nicola DURAZZO
Avvocato presso il Foro di Torino
Studio DURAZZO PELLIZZARO