Decreto Semplificazioni, Codice dei contratti e calcolo soglia di anomalia: la nuova sentenza del TAR

Torniamo a parlare delle modifiche apportate dal D.L. n. 76/2020 (c.d. Decreto Semplificazioni) al D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) ed, in particolare, del calcolo della soglia di anomalia per le gare sottosoglia. E lo facciamo analizzando la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte sezione prima 17 novembre 2020, n. 736 che, in verità, arriva dopo il Parere di precontenzioso Anac contenuto nella delibera n. 797 del 14 ottobre 2020 e dopo la Circolare Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti 18 novembre 2020, n. 45113 ma, anche dopo la sentenza TAR Piemonte, sez. II, 28 aprile 2020, n. 240.

I motivi del ricorso

Una società ha preso parte ad una procedura negoziata tramite Mepa per l'aggiudicazione di alcuni servizi specifici richiesti da un'amministrazione comunale. La gara è stata aggiudicata secondo il criterio del “minor prezzo”. L'offerta della società che ha presentato ricorso presentava un ribasso superiore alla soglia di anomalia. E quindi veniva esclusa automaticamente dalla gara. Secondo la società che ha fatto ricorso sono stati fatti, da parte della stazione appaltante, numerosi errori.

Il decreto Semplificazioni e il Codice dei contratti

Il TAR ha evidenziato come dall’esame dei fatti che caratterizzano la gara in questione risulti un quadro normativo "convulso". E per questo prova a fare chiarezza. E cita l'articolo 1 del Decreto Semplificazioni, nato, nel caso di aggiudicazioni sottosoglia, al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel periodo emergenziale della pandemia da coronavirus; con il citato articolo 1 è prevista l'applicazione della procedura negoziata senza bando, ma previa consultazione di cinque operatori. Il contratto viene assegnato secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa o con il criterio del prezzo più basso.

Aggiudicazione con il prezzo più basso

Nel caso in cui le stazioni appaltanti scelgono il metodo del prezzo più basso, "le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, anche e qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque". Si tratta, come è noto, delle previsioni contenute nel citato articolo 1 del “Decreto semplificazioni” e, quindi, di una legislazione temporanea che scadrà il prossimo 31 dicembre 2021 con gare  che dovrebbero essere più snelle e con modalità di gestione "meccanica" di alcuni passaggi, come il caso dell'esclusione automatica.

Il dubbio della gara

L'amministrazione, scrivono i giudici, ha fatto un po' di confusione con la normativa, inserendo sia quella che relativa al Codice dei contratti, che quella che fa riferimento al Decreto Semplificazioni. Ma è chiaro, scrivono i giudici, che avendo invitato cinque operatori economici, l'amministrazione, trattandosi di una gara sottosoglia (180 mila euro), "ha fatto applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte il cui valore economico si è collocato al di sopra della soglia di anomalia, in applicazione della normativa derogatoria prevista dal decreto legge numero 76 del 2020".

Pacifico, dicono i giudici, "che la lettera di invito non chiariva esplicitamente che sarebbe stato utilizzato il meccanismo di esclusione automatica". Questo perché era inserita una clausola, "palesemente priva di significato compiuto e frutto di una verosimile serie di refusi e/o sovrapposizione di modelli/modulistica probabilmente indotta dalla convulsa attività normativa in materia, ma non può certo essere ritenuta elemento significativo, né nel presente giudizio né nei confronti dei destinatari della lettera di invito, per individuare la corretta disciplina di gara".

Visionare la documentazione

E' vero, dicono i giudici, che non era menzionato, nella lettera di invito, il ricorso al decreto legge numero 76 del 2020, ma si parlava di una determinazione dirigenziale, facilmente consultabile nella sezione trasparente del sito istituzionale del comune. "Era dunque ben possibile per ogni concorrente - si legge nella sentenza - semplicemente accedendo a tutta la documentazione afferente la gara, comprendere quale ne fosse la disciplina e soprattutto comprendere che la gara intendeva porsi nell’alveo della disciplina derogatoria dettata dal decreto legge numero 76 del 2020, da considerarsi fisiologicamente nella sua interezza". D'altronde, dicono ancora i giudici, le modalità di gara si sono svolte proprio secondo il decreto legge numero 76 del 2020. E quindi l'effettiva presentazione delle cinque offerte ha fatto scattare il meccanismo dell'esclusione automatica. L'unico "rimprovero" che viene fatto dai giudici alla stazione appaltante è quello di aver denominato la gara sia ai sensi del codice dei contratti sia secondo la nuova normativa, il decreto legge numero 76 del 2020. La società che ha fatto ricorso, scrivono i giudici, "ha partecipato ad una gara al prezzo più basso, evidentemente quindi accettando questo tipo di procedura, che non era in alcun caso riconducibile al decreto legislativo numero 50 del 2016".

Esclusione automatica e lettera di invito

Tra i motivi di ricorso, scrive la società esclusa, il fatto che l'esclusione automatica non era esplicitamente richiamata nella lettera di invito e quindi non applicabile. Per i giudici, lo stesso fatto che sia riportato il riferimento al decreto legge numero 76 del 2020 (articolo 1) secondo il quale "nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia" e quindi questo non lascia margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica. "D’altro canto - dicono i giudici - se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare, l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo". E poi, aggiungono, non è previsto da nessuna parte che l'esclusione automatica debba essere enunciata e motivata negli atti di gara.

Vale la disciplina europea?

Secondo la società che ha proposto ricorso, questo modo di agire da parte della stazione appaltante, e quindi l'esclusione automatica nel caso in cui siano pervenute almeno cinque offerte, si porrebbe in contrasto con la disciplina eurounitaria. Per i giudici, però, non è così. La normativa europea, per quanto riguarda gli affidamenti sottosoglia, spiega che sono applicabili questi principi nel caso in cui sia individuato un interesse transfrontaliero della gara. Non è questo il caso. In ogni caso, la gara si colloca in un contesto emergenziale e derogatorio, "in precipua ragione del quale il collegio ritiene che ogni valutazione non possa che, secondo un principio di ragionevolezza e proporzionalità, tenere conto del fatto che non si tratta di una scelta “a regime” ma, appunto, di una soluzione avente una precisa e limitata durata temporale". Per questo, i giudici dicono che "al ricorrere di determinate circostanze qui verificatesi, l’esclusione automatica da una procedura negoziata e che tale effetto, per il contesto e la limitata durata temporale in cui è stato posto, non possa essere censurato". Il Tar Piemonte ha dunque respinto il ricorso.

Resta, comunque, il fatto che la sentenza del Tar Piemonte sezione prima 17 novembre 2020, n.736 si pone in controtendenza a quanto è possibile rilevare:

• nel Parere di precontenzioso Anac contenuto nella delibera n. 797 del 14 ottobre 2020 relativa all’indicazione nel bando di gara dell’applicazione del sistema dell’esclusione automatica delle offerte pari o superiore alla soglia di anomalia (leggi articolo);
• nella Circolare Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti 18 novembre 2020, n. 45113 relativa all’applicazione obbligatoria o meno nelle procedure sottosoglia di quanto previsto all’articolo 1 del “Decreto semplificazioni (leggi articolo)
• nella precedente sentenza dello stesso Tar Piemonte sezione seconda 28 aprile 2020, n. 240 relativa all’indicazione nel bando di gara dell’applicazione del sistema dell’esclusione automatica delle offerte pari o superiore alla soglia di anomalia.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it