Cause da esclusione e verifica tecnica del prodotto: il principio di equivalenza

Una stazione appaltante può escludere dalla gara un'offerta che contiene una fornitura caratterizzata da specifiche tecniche differenti rispetto a quelle previste dal bando di gara?

Il principio di equivalenza nelle gare

È una domanda a cui si potrebbe rispondere leggendo l'art. 68 del D.Lg. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) che parla delle specifiche tecniche. In particolare, secondo quanto previsto dai commi 5 e 7 del richiamato articolo, quando in sede di gara i requisiti richiesti di un prodotto sono formulati facendo riferimento a specifiche tecniche, le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta perché il prodotto non è conforme alle stesse, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

Il ricorso

L'argomento è stato trattato dal Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna che con la sentenza n. 72 del 28 gennaio 2021 ci consente di approfondire questo argomento.

Sul tavolo dei giudici del Tar Emilia Romagna, il ricorso proposto da una società esclusa da un bando di gara per la fornitura di scatole nere da installare su alcuni automezzi. La società è stata esclusa perché avrebbe presentato l'offerta più bassa, è vero, ma con la fornitura di scatole nere non conformi, dal punto di vista delle specifiche tecniche, con quelle previste dal disciplinare di gara. Secondo la società che ha fatto ricorso, l'esclusione sarebbe illegittima, in quanto le scatole nere proposte hanno la piena equivalenza con quelle previste dal bando di gara.

I test sui prodotti

Nel bando di gara analizzato dai giudici, è prevista una fase di test sperimentale sulle varie scatole nere che venivano proposte. Per questo, dicono i giudici, l'aggiudicazione della gara è gioco-forza condizionata dal superamento di questi studi specifici sulle caratteristiche del prodotto. Ma il punto nodale, per i giudici, rimane senza dubbio l'offerta presentata dalla società che ha fatto ricorso. Inserendo dei prodotti non conformi alle specifiche richieste del capitolato, né, si legge nella sentenza "funzionalmente equivalenti, circostanza che priva la ricorrente dello stesso interesse a coltivare parte delle doglianze proposte". Nel capitolato questo passaggio era ben specificato. Le caratteristiche del prodotto venivano elencate chiaramente.

Le tecnologie proposte

Mentre la società che ha pubblicato il bando di gara chiedeva una connessione in via "bluetooth" delle scatole nere, la società esclusa e che poi ha presentato ricorso, ha inserito delle scatole nere connesse via cavo. Si tratta di una difformità importante ed evidente, ma per la società ricorrente vale il "principio di equivalenza". Per i giudici, invece, le difformità sono abbastanza evidenti, anche se la difesa punta sul fatto che il cavo "sia equivalente e anzi meglio funzionante". Assunto, dice il Tar "privo di pregio".

Offerta non conforme

E' vero, dicono i giudici, che la stazione appaltante non può escludere un'offerta solo perché ha presentato un prodotto non conforme alle specifiche tecniche (lo dice il d.lgs. n.50 del 2016, in particolare all'articolo 68). Ma spetta alla società che partecipa al bando di concorso dimostrare che "le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche". Quindi, aggiungono i giudici, "è doverosa l’esclusione di concorrente qualora la sua offerta non sia conforme alle specifiche tecniche indicate negli atti di gara e nella stessa non venga dimostrata l’equivalenza fra quanto proposto e quanto specificatamente richiesto dalla stazione appaltante. Anche secondo la giurisprudenza l’operatore che intenda offrire una fornitura caratterizzata da specifiche tecniche differenti rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara avvalendosi della clausola di equivalenza è gravato dell’onere di dimostrare l’equivalenza fra i prodotti, segnalando nella propria offerta la corrispondenza della propria proposta a quanto offerto dalla Pubblica amministrazione, non potendo pretendere che di una tale verifica sia onerata la Commissione di gara". In sostanza, l'equivalenza tra i servizi o i prodotti oggetto dell'appalto deve essere provata dall'operatore che intende avvalersi dell'equivalenza, "non potendo essere verificata d’ufficio dalla stazione appaltante né tantomeno dimostrata in via postuma in sede giudiziale". E nel caso analizzato, non è accaduto. Per questo il ricorso è stato respinto.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it