Codice dei contratti: analisi della proposta dell’Antitrust

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha recentemente inviato al Presidente del Consiglio dei Ministri la segnalazione in merito alle proposte di riforma concorrenziale, ai fini della Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza anno 2021.

Il Codice dei contratti tra semplificazione e concorrenza

Tale documento affronta, tra gli altri, anche il delicato tema degli appalti pubblici nell’ambito del binomio semplificazione-concorrenza. Infatti per l’Autorità un ruolo cruciale nella ripresa del Paese può essere svolto dalla modernizzazione e semplificazione della Pubblica Amministrazione. “Un’Amministrazione pubblica efficiente e una regolazione semplice e trasparente costituiscono una pre-condizione essenziale per lo sviluppo competitivo dell’economia italiana in termini di innovazione e di crescita. In questo contesto, la riforma degli appalti pubblici, volta a modernizzare e semplificare le regole e le procedure applicabili, deve essere considerata tra gli obiettivi strategici ai fini del rilancio dell’economia e dell’attivazione degli investimenti”.

L’importanza degli Appalti pubblici e le due proposte di intervento

L’AGCM evidenzia come gli appalti pubblici rappresentano circa il 13% del PIL dell'Unione europea e l’11% di quello italiano, livelli destinati ad aumentare a seguito degli investimenti pubblici in programmazione per fronteggiare le conseguenze economiche della pandemia in corso. In Italia, la spesa pubblica canalizzata attraverso i contratti pubblici è pari a circa il 20% del totale e tale quota si accrescerà nel prossimo futuro.

Sulla scorta di tali premesse l’Autorità suggerisce in concreto due modalità di intervento da intraprendere:

• una proposta da percorrere nel breve periodo per affrontare la gestione dei fondi europei provenienti dal Next Generation EU e delle opere strategiche;
• una proposta di medio periodo finalizzata a una revisione complessiva del vigente Codice dei contratti pubblici.

Analizziamo ora nel dettaglio le proposte dell’Antitrust sia per il breve che per il medio periodo.

Proposta nel breve periodo: sospendere temporaneamente l'applicazione del codice dei contratti pubblici

Nel breve periodo, in vista dell’arrivo dei fondi europei del Next Generation EU, l’Autorità suggerisce la possibilità di sospendere temporaneamente l'applicazione del Codice dei contratti pubblici, introducendo una disciplina speciale riservata esclusivamente a tali procedure, ovvero alle opere finanziate dal PNRR ed alle opere strategiche per il Paese.

Per tali procedure troverebbero applicazione le sole norme contenute nelle direttive europee del 2014 in materia di gare pubbliche, con le dovute integrazioni laddove le disposizioni europee non siano immediatamente self-executing.

L’AGCM suggerisce tale soluzione al fine di superare una serie di criticità presenti nella vigente disciplina in materia di appalti pubblici, e in particolare:

• i limiti e le preclusioni attualmente previsti in materia di ricorso al subappalto e all'avvalimento;
• le restrizioni alla discrezionalità delle stazioni appaltanti in materia di appalto integrato;
• i limiti del 70/30 nella valutazione delle offerte economiche in caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
• l’obbligo di esclusione delle offerte anomale;
• l’obbligo di nomina dei commissari esterni.

Inoltre, a fronte dell'alleggerimento degli oneri amministrativi e burocratici derivanti dalla sola applicazione delle direttive europee, dovrebbero essere rafforzati i presidi volti a tutelare la legalità delle gare pubbliche e, in particolare, a impedire l'infiltrazione della criminalità e la corruzione. Si suggerisce pertanto, con riferimento alle opere da finanziare tramite i fondi del Next Generation EU, la costituzione di una struttura dotata delle necessarie risorse economiche, umane e tecniche per vigilare esclusivamente su tali opere. Ciò mediante il coinvolgendo non solo l'expertise tecnica dei Ministeri e dell'ANAC, ma anche le specifiche competenze della magistratura (ordinaria, amministrativa e contabile), nonché le capacità investigative dei reparti che operano quotidianamente nel contrasto alla criminalità organizzata di ti tipo economico.

Proposta nel medio periodo: revisione complessiva del codice dei contratti pubblici in un’ottica di semplificazione

Nel medio periodo, l'Autorità suggerisce di pervenire ad una revisione del Codice dei contratti pubblici improntata a una serie di principi che dovrebbero modernizzarlo, al fine di semplificare le regole e favorire così gli investimenti pubblici.

La prospettiva è quella di eliminare tutte quelle disposizioni che introducono oneri non necessari e più elevati rispetto a quelli previsti dalle direttive europee. Si promuove a tal fine l’utilizzo del principio del copy-out dalle direttive, dando conto con rigore delle eccezioni, ammesse solo laddove necessarie a garantire specifici interessi pubblici e rispettando in maniera stringente il principio di proporzionalità delle stesse. Si chiede inoltre la riaffermazione e l’ampliamento del ruolo dell'autocertificazione come strumento per la partecipazione alle gare pubbliche, intensificando il controllo ex post anziché ex ante. Viene inoltre promossa l’introduzione di misure volte ridurre il ricorso alla c.d. "burocrazia difensiva" che spesso blocca il funzionamento delle stazioni appaltanti, prevedendo ad esempio la responsabilità dei funzionari per danno erariale solo in caso di dolo.

Rispetto a tali proposte, seppur condivisibili, appare opportuno evidenziare come, a ormai 7 anni dall’adozione delle direttive comunitarie, una proposta di medio periodo (che in Italia finisce per tradursi sovente in anni di travaglio) per un’attività di “copiatura” delle direttive del 2014 con nuovo intervento legislativo di integrazione delle stesse appare un po’ anacronistico. Ciò anche in considerazione del fatto che siamo ormai alle porte del decennio comunitario di revisione delle norme in materie di appalti pubblici che pertanto, se saranno rispettate le precedenti cadenze del 2004 e 2014, porterà nel 2024 all’adozione di nuove direttive di regolamentazione del settore a livello europeo.

In ogni caso l’Autorità ha voluto sin da subito evidenziare nello specifico alcune previsioni vigenti da eliminare o modificare in senso meno restrittivo in via prioritaria, come di seguito elencate.

1. SUBAPPALTO: le disposizioni in materia di subappalto sono in cima alla lista delle modifiche per l’Antitrust in quanto contrastano con la disciplina euro unitaria e ostacolano ingiustificatamente la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, in particolare delle piccole e medie imprese (PMI). In particolare si suggerisce di:
   • eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile;
   • prevedere l'obbligo, in capo agli offerenti che intendano ricorrere al subappalto, di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto oltre all'identità dei subappaltatori;
   • consentire alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti all'utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e adeguatamente motivati in considerazione della struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell'identità dei subappaltatori;
   • sostituire il divieto generale ed universale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto (c.d. subappalto a cascata), consentendo alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti all'utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e adeguatamente motivati.
2. AVVALIMENTO: si richiede l’eliminazione dei divieti generali e dei limiti ingiustificati all'impiego dell'avvalimento, in particolare con riferimento al c.d. avvalimento a cascata, nonché l'esclusione dell'avvalimento per contratti relativi a progetti che richiedono "opere complesse".
3. CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA: in merito al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, si suggerisce di rivedere la previsione che stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%. Ciò limita la facoltà della stazione appaltante di tenere adeguatamente conto delle offerte economiche con ampia discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche e conseguente possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della gara e ad una adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti.
4. ESCLUSIONE AUTOMATICA OFFERTE: si segnala la necessità di eliminare la disposizione che, contrariamente a quanto disposto dalle direttive e tenuto conto delle specifiche indicazioni della Corte di giustizia, consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire giustificazioni.
5. APPALTO INTEGRATO: si auspica un definitivo ripensamento in merito all'obbligo generalizzato di mettere a gara opere dotate di progetto esecutivo, e non di semplice progetto definitivo, e la rimozione del divieto generale di appalto integrato, fatti salvi i casi tassativamente indicati dal Codice. L’Autorità sottolinea al riguardo che le direttive non pongono limiti all'appalto integrato che presenta indubbi vantaggi in termini di semplificazione della procedura: una sola gara per due fasi, riduzione dei costi amministrativi e dei tempi di attraversamento.
6. PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO (PPP): si auspica una revisione delle norme volta a favorire il PPP che, in un contesto caratterizzato da scarse risorse pubbliche, può rappresentare una soluzione idonea a finanziare, costruire e rinnovare infrastrutture di pubblica utilità.
7. SPECIALIZZAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI: l’Autorità chiede di dare finalmente attuazione alle disposizioni previste dal Codice dei contratti pubblici sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, la qualificazione degli operatori economici e lo sviluppo di strumenti procedurali innovativi. Si chiede di adottare il decreto di fissazione degli standard di qualità della committenza di cui agli articoli 37 e 38 del Codice. Inoltre vanno emanati i decreti di attuazione degli articoli 41 e 44 del medesimo Codice relativi alla semplificazione delle procedure di gara svolte dalle centrali di committenza e alla digitalizzazione delle procedure. Ciò consentirebbe di aggregare la domanda dei committenti pubblici e di aumentare l'efficienza nello svolgimento delle procedure di gara sfruttando le professionalità migliori.
8. DIGITALIZZAZIONE DELLE PROCEDURE: Va completata la digitalizzazione degli appalti pubblici (e-procurement), dalla fase di programmazione fino a quella di collaudo e liquidazione delle somme dovute. Ciò consente evidenti semplificazioni delle procedure, standardizzazione delle stesse, risparmi in termini di tempi e costi, nonché il continuo monitoraggio dell'evoluzione dei contratti. A tal fine, appare necessario che tutte le informazioni inerenti ai contratti pubblici confluiscano nella piattaforma dell'ANAC, consentendo così l'avvio definitivo e la piena funzionalità della piattaforma digitale ANAC prevista dall'art. 73 del Codice dei contratti pubblici.

In conclusione l’obiettivo per l’AGCM deve essere il riconoscimento di una più ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti che passa però da una riqualificazione delle stesse, di modo che, una volta individuati i propri bisogni, abbiano la competenza per scegliere correttamente le procedure e i criteri di valutazione più adatti alle loro necessità, senza impiego di modelli eccessivamente rigidi.

In tale ottica, poiché all'aumento di discrezionalità deve corrispondere un accrescimento degli obblighi di risultato, si suggeriscono meccanismi di premialità per le amministrazioni più efficienti basati su sistemi di misurazione dei risultati conseguiti.