Principio di rotazione: il Consiglio di Stato chiarisce limiti e termini di applicazione

Principio di rotazione, invito degli operatori e bandi gara. Torniamo ad occuparci di queste tematiche con la sentenza del consiglio di Stato n. 2292/2021.

Prima l'affidamento, poi il ricorso

Chiede di esprimersi sulla questione, una società che aveva vinto un bando di gara promosso da una Provincia per l’affidamento "del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, viabilità e bonifica post sinistro stradale". A rivolgersi al Tar una società arrivata dietro in classifica che ha chiesto l'esclusione della società vincitrice in quanto era stata affidataria del servizio "in emergenza", ossia in attesa del bando di gara.

Il principio di rotazione

È stata una sentenza del consiglio di Stato (la n. 2182/2021) ad aver ribadito il concetto che il principio di rotazione, secondo il D.Lgs. n. 50/2016 (il c.d. codice dei contratti), si applica già nella fase di invito degli operatori alla procedura di gara. Inoltre, l'articolo 36 del codice dei contratti, impone alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti di appalto sotto-soglia, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. "Detto principio - dicono i giudici - costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata. Ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio".

"Saltare" il primo affidamento

La giurisprudenza ha evidenziato che l’art. 36 del codice dei contratti contiene una norma pro-competitiva "che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti", e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, "la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale - salvo motivate eccezioni - si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti". Questo per garantire "l’aumento delle chances di partecipazione dei competitor “esterni” (assicurata dal principio di rotazione)" che favorisce "l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi".

Il principio di rotazione nella fase dell'invito

Ha un senso, secondo la sentenza, la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara. Lo scopo, infatti, "è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro". Tale principio comporta perciò, di norma, "il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento".

Procedura aperta

Negli affidamenti sotto-soglia, si legge nella sentenza, c'è un limite al generalizzato principio di rotazione. Questo non vale nel caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti. Ed uno, aggiungono i giudici, "riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione".

Il vantaggio

Nonostante la ditta che ha fatto ricorso abbia gestito il servizio giusto il tempo di permettere alla stazione appaltante di preparare il bando, questo non esclude, dicono i giudici, "l’acquisizione di quel vantaggio competitivo in capo all’impresa appellante che il principio di rotazione mira ad evitare, considerata anche la particolare natura del servizio, tale da non richiederne lo svolgimento per un notevole lasso di tempo affinché il precedente gestore potesse acquisire un know-how e un bagaglio di adeguate conoscenze ed informazioni".

Cosa dice l'Anac

Anche l'Anac si è espressa sul principio di rotazione, sottolineando che questo si applica agli affidamenti e agli inviti, "con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello su cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi". E questo rientra perfettamente nel caso analizzato, visto che le prestazioni del nuovo affidamento triennale sono largamente sovrapponibili a quelle del primo affidamento diretto ed appartengono allo stesso settore merceologico di servizi. "Pertanto - dicono i giudici - la sentenza di primo grado ha correttamente ritenuto irrilevante l’obiezione relativa ad un’asserita differenza tra le prestazioni dedotte nel primo e nel secondo affidamento, rilevando come al di là di una più accurata descrizione del servizio nel secondo affidamento, risulta, infatti, evidente come il servizio posto a base delle due procedure sia, in sostanza, lo stesso". Solo la stazione appaltante poteva motivare il perché di inserire la società che aveva gestito il servizio "in itinere". Cosa che non è avvenuta. Per questo il consiglio di Stato ha confermato la sentenza del Tar e respinto il ricorso. La gara dunque è stata annullata.