Contratto di avvalimento: le conferme del Consiglio di Stato

L’avvalimento ha la finalità di consentire all’operatore economico concorrente di acquisire i requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara di cui è carente per poter prendere parte alla procedura. Questo istituto è disciplinato dall'art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) ma non mancano i consueti interventi della giurisprudenza, atti a chiarire alcune pratiche applicative.

Contratto di avvalimento: nuova sentenza del Consiglio di Stato

E proprio su questo argomento interviene il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3773 del 13 maggio 2021 chiamato a verificare la decisione di primo grado che aveva annullato l'aggiudicazione ad una gara confermando la tesi del ricorrente che aveva lamentato la nullità del contratto di avvalimento per genericità e per non aver le parti disposto l’effettivo trasferimento delle risorse.

Il TAR, confermando la tesi dell'appellante, aveva verificato che una parte della prestazione prevista dal contratto di avvalimento risultava di fatto subordinata alla previa determinazione del suo effettivo valore economico, peraltro rimessa ad un parametro incerto perché non previamente determinato con la conseguenza che, in caso di mancato accordo, non ci sarebbe stato trasferimento di beni, attrezzature e personale dall’ausiliaria alla concorrente e che, qualora ciò fosse avvenuto, la stazione appaltante non avrebbe avuto a sua disposizione alcuno strumento adeguato di tutela.

Avvalimento: cos'è

L'art. 89, comma 1 del Codice dei contratti prevede:

"L'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45 (e all'articolo 46 - n.d.r.), per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L'operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all'eventuale attestazione SOA dell'impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria".

Parte importante di questo comma sono gli ultimi due periodi che parlano del contratto di avvalimento:

• per il quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento
• deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

Il caso di specie

Nel caso di specie, il ricorrente ha censurato la decisione del TAR ritenendo che il giudice di primo grado avrebbe mal interpretato la clausola contenuta nel contratto di avvalimento, che non sarebbe in grado di condizione l’efficacia del contratto, essendo in essa prevista la facoltà dell’ausiliaria di richiedere la messa a disposizione delle risorse, sia pure con contestuale suo obbligo di erogarne il costo al valore di mercato, onde poteva dirsi che, all’opposto di quanto accade nel caso di clausola condizionale – in cui prima dell’evento dedotto non v’è alcuna efficacia del contratto – in questo caso l’efficacia del contratto costituiva il presupposto della clausola, poiché la parte non avrebbe potuto altrimenti richiedere la messa a disposizione delle risorse.

Escluso dunque il carattere condizionale della clausola, l’appellante sostiene che le parti abbiano voluto alternativamente fissare con essa un termine iniziale per l’esecuzione della prestazione di una parte ovvero inserire espressamente in contratto lo strumento di tutela di cui all’art. 1460 c.c., che consente ad una parte di sospendere la propria prestazione in attesa di quella altrui.

La decisione del Consiglio di Stato

Diverso il parere del Consiglio di Stato, allineato a quanto sostenuto dai giudici di primo grado.

Il contratto di avvalimento prevedeva, infatti, questa clausola “l’impresa Avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa Ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire la risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa Ausiliaria”.

Secondo i giudici di secondo grado "Non è di immediata comprensione cosa le parti del contratto volessero intendere prevedendo a carico dell’ausiliata l’erogazione del “costo delle risorse” al “valore di mercato”, ma, come suggerisce la stessa appellante, si può ragionevolmente comprendere l’interesse sotteso a siffatta previsione contrattuale: quello di garantire l’ausiliaria che, per il tempo di impiego dei mezzi e del personale nell’esecuzione dell’appalto, sarebbe stata l’ausiliata a sostenerne il peso economico (e, così, oltre a corrispondere una somma pari alla retribuzione dei lavoratori, si potrebbe pensare ad una somma corrispondente ai canoni di leasing o di noleggio dovuti per i macchinari, e così via)".

A conferma di questa tesi anche un'altra clausola del contratto di avvalimento per la quale "In caso di aggiudicazione della gara, l’impresa Avvalente verserà all’Impresa Ausiliaria, un importo pari al 1% (dicesi unopercento) del valore dell’appalto (unitamente e limitatamente alle categorie e alle classifiche oggetto del presente contratto di avvalimento, necessarie a coprire l’importo di qualificazione richieste dal bando di gara per le quali l’impresa Avvalente è carente) al netto del ribasso economico di aggiudicazione offerto dall’Impresa Avvalente".

Secondo i giudici non può essere accolta l’interpretazione dell’appellante secondo cui la clausola conterrebbe solamente un termine iniziale per l’esecuzione della prestazione da parte dell’ausiliaria (il momento dell’avvenuta acquisizione della disponibilità del costo delle risorse al valore di mercato) per due ragioni:

• la prima - la clausola è costruita con riferimento ad un evento incertus an incertus quando, che è tipico della condizione contrattuale, e non ad un evento certus an incertus quando, che è tipico del termine iniziale apposto al contratto;
• la seconda (funzionale) - emerge evidente dal contenuto della clausola contrattuale che si sia inteso posporre l’interesse alla realizzazione dello scambio a quello all’attribuzione all’ausiliaria del costo al valore di mercato delle risorse messe a disposizione; in questo modo pertanto è stata sospesa l’efficacia del contratto, da intendersi come diritto a ricevere la prestazione principale ed obbligo di pagare il corrispettivo.

Conclusione: confermata l'esclusione

Riconosciuta la natura condizionale della clausola apposta al contratto di avvalimento, è inevitabile conseguenza l’esclusione dalla procedura di gara per inidoneità del contratto di avvalimento al trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, non potendo il concorrente dimostrare di poter disporre, se non in via ipotetica ed eventuale, delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione.

In tal senso, si è già pronunciata la giurisprudenza amministrativa, escludendo l’idoneità ai fini della partecipazione ad una procedura di gara di un contratto di avvalimento condizionato ed ammettendo quale unica forma di condizionamento consentita quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione, operando il provvedimento di aggiudicazione – o meglio la mancata aggiudicazione del contratto d’appalto – come condizione risolutiva dello stesso, poiché se essa non si verifica non v’è più ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente risorse umane e mezzi materiali per l’esecuzione della prestazione.