Requisiti e Avvalimento: nuovo intervento del Consiglio di Stato

Partecipazione ai bandi di gara (divisi in più lotti), contratti di avvalimento e possesso dei requisiti. Sono questi gli "ingredienti" della sentenza del consiglio di Stato n. 4208/2021 che andiamo ad analizzare.

Lotti, avvalimenti e ricorsi

È un Rti a proporre ricorso contro la sua esclusione ad un bando di gara per l'organizzazione di alcuni eventi nazionali suddiviso in più lotti. Il raggruppamento di imprese aveva preso parte a due dei quattro lotti previsti. Ogni lotto prevedeva un requisito specifico: nel caso analizzato bisognava dimostrare di aver organizzato, negli anni, eventi nazionali con un importo diverso per ogni lotto (dal più grosso dal punto di vista economico a quello più piccolo). Il bando prevedeva, per la partecipazione a più lotti, il requisito di capacità tecnica e professionale previsto per la partecipazione al lotto superiore. La mandataria dell'Rti, pur essendo in possesso del requisito per partecipare al lotto 3, aveva dovuto stipulare un contratto di avvalimento per la partecipazione al lotto 3, che prevedeva un importo economico superiore. Contratto ritenuto nullo dalla stazione appaltante che quindi ha escluso l'Rti. Escluso, poi anche dal lotto 3 con le stesse motivazioni. Ma l'Rti sostiene che alla base c'è un errore di valutazione.

I requisiti in caso di partecipazione a più lotti

Anche i giudici del consiglio di Stato spulciano il disciplinare di gara. E nell'articolo relativo ai "requisiti in caso di partecipazione a più lotti", viene specificato che "il concorrente dovrà essere in possesso del requisito di capacità tecnica e professionale richiesto per la partecipazione al lotto di importo superiore. Nel caso in cui il concorrente che abbia richiesto di partecipare a più lotti non risulti in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione, tenendo conto della forma con la quale il concorrente stesso partecipa alla procedura di gara (impresa singola, Rti o consorzio), verrà ammesso a partecipare unicamente al/i lotto/i per il/i quale/i possiede i requisiti". Un passaggio importante specificano i giudici.

Il possesso del requisito e il lotto

Il disciplinare, infatti, spiegano i giudici, "non sancisce l’obbligo per il concorrente di attestare esclusivamente il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale previsto per la partecipazione al lotto di importo superiore, bensì la sufficienza del possesso del requisito richiesto per il lotto di importo superiore per l’ammissione a partecipare anche per il lotto di importo inferiore. Si tratta di una previsione chiarificatrice della circostanza che i requisiti indicati separatamente per ciascuno lotto non dovessero cumularsi, in caso di partecipazione a più lotti, ma che l’evento nazionale/internazionale utilizzato per partecipare al lotto di importo superiore sarebbe stato utile per partecipare anche al lotto di importo inferiore, senza tuttavia affatto impedire al concorrente di indicare diversi eventi per l’uno e per l’altro dei lotti oggetto della domanda di partecipazione". E che sia così, i giudici lo chiariscono riportando di nuovo, il punto del disciplinare: "Malgrado l’indicazione unitaria dei requisiti, questi, nel caso in cui non fossero stati utili o sufficienti per partecipare ad un lotto, avrebbero comunque potuto consentire allo stesso concorrente di essere “ammesso a partecipare unicamente al/i lotto/i per il/i quale/i possiede i requisiti”". Una modalità, per i giudici del consiglio di Stato, che agevola il concorrente nell'indicazione dei requisiti, non certo ad imporre l'obbligo di indicare soltanto il requiito con importo più elevato.

L'esclusione

Bene quindi ha agito la stazione appaltante ad escludere dai due lotti l'Rti partecipante, dopo aver verificato correttamente la mancanza dei requisiti per partecipare ai due lotti, avendo anche ritenuto nullo il contratto di avvalimento presentato dal gruppo di imprese, che era stato utilizzato per permettere il possesso dei requisiti e quindi partecipare i due lotti del bando di gara.

L'avvalimento "sovrabbondante"

Una specifica importante emerge dalla sentenza e riguarda l'avvalimento "sovrabbondante". Questo viene ammesso, spiegano i giudici, "nella sola ipotesi in cui dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento". Questo orientamento della giurisprudenza, in realtà, è stato superato da uno più rigoroso: "Qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti", non può, poi "in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento". In questo caso, infatti, vengono meno i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti, nonché i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande. Il possesso dei requisiti, dicono i giudici, va sempre dichiarato nella documentazione amministrativa.

Non è irregolarità essenziale

Non si può procedere, in questo caso, con il soccorso istruttorio, dicono i giudici. Che specificano quanto scritto nel disciplinare di gara: "L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta. Nello specifico valgono le seguenti regole: il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla procedura di gara; l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del Disciplinare e della domanda, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni". Dicono i giudici: "Seppur il disciplinare consentisse di attivare il soccorso istruttorio anche in caso di irregolarità “essenziale” ed in particolare in caso di omessa o irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione, il caso in esame non vi è compreso perché l'Rti ha reso regolare e completa dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione, riferita sia al lotto 2 che al lotto 3. Pertanto, rispetto a quest’ultimo, non si tratterebbe di sanare una dichiarazione mancante, irregolare o incompleta, bensì di sostituire al requisito dichiarato, facente capo all’impresa ausiliaria, un diverso requisito, facente capo direttamente all’impresa mandataria ed, in definitiva, di sostituire quest’ultima all’impresa ausiliaria". Ma in questo caso, "si finirebbe per ammettere la fattispecie di avvalimento sovrabbondante, in violazione dei principi sopra richiamati". In sostanza, "il requisito di capacità tecnica e professionale dichiarato nella documentazione amministrativa è risultato mancante, per la nullità del relativo contratto di avvalimento, e non avrebbe potuto essere accolta la pretesa dell'Rti di sostituire il requisito dichiarato con il requisito posseduto in proprio dalla mandataria. Va pertanto esclusa la lamentata disparità di trattamento". L'appello è stato respinto.