Bandi di gara e clausole restrittive: interviene l'ANAC

È legittimo il bando di gara che prevede una clausola che impone all’aggiudicatario il pagamento del corrispettivo dovuto dalla stazione appaltante per i servizi di committenza e le altre prestazioni correlate allo svolgimento di gara?

Bandi di gara e clausole: il comunicato del Presidente ANAC

Ha risposto ufficialmente a questa domanda il Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), Giuseppe Busia, con il comunicato 9 giugno 2021 recante "Affidamento dei servizi di supporto alla committenza – illegittimità della clausola che impone all’aggiudicatario il pagamento del corrispettivo dovuto dalla stazione appaltante per i servizi di committenza e le altre prestazioni correlate allo svolgimento di gara".

Il comunicato si è reso necessario dopo che l'ANAC ha riscontrato che tra le stazioni appaltanti che si avvalgono dell’ausilio di prestatori di servizi di committenza ausiliari, è prassi introdurre nella documentazione di gara clausole che impongono ai concorrenti di assumere l’obbligo di pagare, in caso di aggiudicazione, direttamente al prestatore del servizio, il corrispettivo per il supporto che quest’ultimo ha assicurato alla stazione appaltante.

Obbligo imposto come condizione di partecipazione alla gara con previsione anche nella fase di stipula del contratto, subordinata all’effettivo pagamento da parte dell’aggiudicatario del relativo compenso, talvolta d’ammontare non trascurabile.

I precedenti interventi del Consiglio di Stato e dell'ANAC

Sull'argomento è recente l'orientamento del Consiglio di Stato e della stessa ANAC che hanno ritenute illegittime queste clausole. Secondo ANAC, infatti, tali previsioni indurrebbero gli operatori economici a non partecipare alle gare, con restrittivi sulla concorrenza. In violazione dell’art. 30, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti).

Inoltre, l'ANAC fa notale che una simile clausola riversa a carico del privato il corrispettivo per una prestazione (quella dei servizi di committenza ausiliari), di cui si avvale la stazione appaltate, con l’imposizione di una prestazione, in assenza di un’espressa previsione di legge, come richiesto dall’art. 23 della Costituzione.

Conclusioni

Proprio per questo motivo, al fine di evitare l’introduzione di oneri illegittimi a carico dei concorrenti e prevenire possibili contenziosi, l'ANAC ha invitato le stazioni appaltanti, che scelgono di espletare le procedure di aggiudicazione con il coinvolgimento di prestatori di servizi di committenza ausiliari, a non prevedere nella documentazione di gara le clausole in oggetto.

In allegato il comunicato del Presidente ANAC.