Criteri di aggiudicazione on/off: interviene il Consiglio di Stato

C'è spesso una "battaglia" legale al termine di un bando di gara per l'affidamento di servizi o lavori pubblici. E anche oggi è uno di questi casi. Una società che fa ricorso contro la sua esclusione. Analizziamo bene il caso raccontato nella sentenza del consiglio di Stato n. 4301/2021 in cui una società contesta l'affidamento da parte di un'azienda di trasporti pubblici di alcuni servizi criticando la possibilità di "formulare un'offerta consapevole e competitiva" a causa di alcune prescrizioni previste dal disciplinare di gara. Vediamo.

Illegittimi criteri di aggiudicazione

Secondo la società che ha presentato prima ricorso al Tar (respinto) e poi al Consiglio di Stato, il disciplinare di gara è stato concepito in maniera che ci siano illegittimi criteri di aggiudicazione che, "nell’impedire ai concorrenti l’elaborazione dell’offerta secondo i corretti precetti normativi", priverebbero l’operatore economico "della possibilità di ottenere l’aggiudicazione alle condizioni che esso avrebbe offerto ove i più volte citati criteri di selezione fossero stati conformi alla norma di legge".

I punteggi "discrezionali"

Viene contestato anche, dalla società, il punteggio che viene attribuito all'offerta tecnica che "deriverebbe dall’applicazione di criteri rigidamente quantitativi, senza alcuno spazio valutativo alla commissione di gara, così svilendo la portata del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e determinando di fatto l’aggiudicazione secondo il solo prezzo offerto". In pratica, dice la società, "per la quasi totalità delle voci dell’offerta tecnica il disciplinare avrebbe previsto l’attribuzione di punteggi predeterminati ogni qual volta il concorrente avesse indicato di possedere la caratteristica richiesta e/o di offrire la prestazione predeterminata dalla stazione appaltante, trattandosi pertanto di punteggi c.d. “tabellari”". Proprio per la loro automaticità e predeterminatezza "tali punteggi si distinguerebbero da quelli “discrezionali”, il cui coefficiente è attribuito in ragione dell’esercizio della discrezionalità spettante alla stazione appaltante, e risulterebbero affini ai punteggi “quantitativi”, il cui coefficiente è attribuito mediante applicazione di una formula matematica". Poiché sono predefiniti e devono essere applicati meccanicamente, "i punteggi tabellari si presterebbero a dare indicazione della precisa soluzione tecnica voluta dalla stazione appaltante; pertanto, ove scelti quali criterio principale e predominante per l’attribuzione del punteggio tecnico, come avvenuto nel caso di specie, comporterebbero effetti distorsivi".

In questo modo, dice la società, "la gara eliminerebbe la portata innovativa delle proposte dei concorrenti ed annullerebbe ogni valutazione discrezionale delle stesse da parte della commissione esaminatrice, conseguendone il rispetto solo in apparenza del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; non potendosi distinguere sull’elemento qualitativo, le offerte sarebbero, invero, valutate necessariamente soltanto in termini di ribasso sul prezzo".

I sub-criteri

Il Consiglio di Stato spulcia ben bene il disciplinare di gara. La società di trasporti pubblici ha previsto degli specifici criteri di valutazione dell'offerta tecnica, suddividendoli in "sub-criteri" prevedendo nel complesso l'attribuzione di 70 punti. "Di questi - dicono i giudici - solo 15 sono attribuibili a quelli di tipo on/off (ossia che vengono attribuiti se possiedi o meno determinate caratteristiche). Gli altri 55 sono distribuiti sulla base di un’articolata graduazione dei punteggi tra un minimo e un massimo, con previsione di valori intermedi, correlati a specifici profili tecnici". Secondo i giudici, l'attribuzione dei punteggi prevista dal disciplinare di gara "risulta perfettamente coerente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso che la stessa non contempla criteri di tipo rigorosamente quantitativo, ma si articola in sub-punteggi predeterminati in relazione ai diversi profili tecnici delle offerte, consentendo di valorizzare quelle che presentano un maggior pregio tecnico. Inoltre, in relazione ad alcuni dei criteri previsti, il bando prevede la produzione di una analitica descrizione a corredo dell’offerta tecnica, che ne illustri le caratteristiche, facendo corrispondere alla stessa e al suo contenuto il punteggio attribuibile e valorizzando, pertanto, l’esercizio della necessaria discrezionalità tecnica della stazione appaltante nella valutazione alla stessa spettante".

Ma c'è di più, dicono i giudici: "La graduazione di punteggi prevista dal bando risulta coerente con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non preclude la presentazione di un’offerta ponderata da parte dell’appellante, né il bando di gara contempla requisiti o elementi tecnici tali da escludere a priori la possibilità di partecipazione alla procedura da parte della stessa. Ne deriva che la lex specialis impugnata è priva di profili di immediata lesività, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione proposta per carenza di interesse". Il ricorso dunque è stato respinto.