Contributo ANAC oltre la scadenza: esclusione o soccorso istruttorio?

È legittimo il provvedimento di esclusione da una gara per aver effettuato il pagamento del contributo ANAC in data successiva alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta? Oppure la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio?

Contributo ANAC oltre la scadenza: la sentenza del TAR

Ha risposto alle domande il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria con la sentenza 29 giugno 2021, n. 573 resa in riferimento al ricorso presentato per l'annullamento della comunicazione di esclusione da una gara. In particolare, la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione in quanto “la ricevuta prodotta a seguito di soccorso istruttorio, attesta il versamento del contributo ANAC in data successiva alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In assenza di comunicazioni disponibili sul sito ANAC attestanti il malfunzionamento della piattaforma, in considerazione della circostanza che tutti i concorrenti hanno correttamente eseguito il versamento del contributo entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non può ritenersi correttamente eseguito il pagamento dopo il suddetto termine”.

Cosa prevedono bando e disciplinare

In sostanza, all’esito dell’esame da parte del seggio di gara della documentazione amministrativa prodotta, era emerso che la ricorrente non aveva proceduto al tempestivo versamento del contributo previsto a favore dell’ANAC.

Conseguentemente, in esecuzione delle disposizioni del bando e del disciplinare, il seggio di gara ha richiesto all'impresa, in sede di soccorso istruttorio, di documentare il versamento del contributo in data antecedente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta e, verificata l’intempestività del ridetto versamento, ne ha disposto l’esclusione.

Malfunzionamento del sito ANAC?

L’attuale ricorrente, però, ha avanzato alla stazione appaltante una istanza di riesame del provvedimento di esclusione, evidenziando di non aver potuto provvedere nei termini al pagamento del contributo ANAC a causa di un malfunzionamento del sito dell’Autorità, che avrebbe impedito il pagamento tempestivo del ridetto contributo. Tale istanza veniva però riscontrata negativamente dall’amministrazione intimata.

Il provvedimento di esclusione

È stato, dunque, presentato ricorso contro il provvedimento di esclusione, per la dichiarazione di nullità delle clausole del bando e del disciplinare di gara che dovessero impedire il soccorso istruttorio e precludere la possibilità di considerare tempestivo il tardivo versamento del contributo ANAC in ipotesi di forza maggiore.

La ricorrente, con un’unica ed articolata censura, deduce:

• violazione di legge e dei principi costituzionali e comunitari in tema di buona amministrazione e del principio generale di legalità;
• violazione e/o falsa applicazione dell'art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara;
• eccesso di potere per sviamento, illogicità, irrazionalità;
• violazione dei principi di proporzionalità, collaborazione e buona fede;
• violazione del giusto procedimento e dei principi del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale;
• violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1218 c.c. difetto di presupposto in fatto e diritto, manifesta illogicità ed inadeguatezza della motivazione.

Lamenta in sintesi la difesa della ricorrente, che il tardivo versamento del contributo ANAC sarebbe da attribuire ad un malfunzionamento del sito dell’Autorità registrato la mattina del 19 aprile 2021, che le avrebbe impedito di effettuare il versamento medesimo entro le ore 12.

Screenshot prova sufficiente?

Il seggio di gara non avrebbe correttamente valutato la dichiarazione sostitutiva e la documentazione prodotta (in particolare lo screenshot della pagina del sito dell’autorità anticorruzione che riportava il codice di errore), al fine di giustificare l'impossibilità di adempiere tempestivamente al pagamento del contributo. A sostegno della tesi esposta la ricorrente ha prodotto relazione tecnica di parte, denunziando che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all'attivazione del soccorso istruttorio, ritenendo tempestivo il versamento del contributo ANAC in ragione della situazione descritta ricondotta a causa di forza maggiore, ed in applicazione dei principi generali di buona fede, favor partecipationis ed interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.

La decisione del TAR

Il TAR ha operato delle semplicissime considerazioni. La commissione di gara, non avendo rinvenuto agli atti il documento attestante il versamento del contributo per cui è causa ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, e che l’odierna ricorrente ha sì prodotto la prova dell'avvenuto versamento all'ANAC, che però è stato effettuato oltre la scadenza del termine indicato come tassativo dalla legge di gara.

Il bando prevedeva che:

• “É fatto obbligo ai concorrenti, a pena di esclusione, di provvedere al versamento della contribuzione prevista dall’art. 1, commi 65 e 67 della Legge 266/2005, da effettuarsi secondo le modalità previste dalla Delibera dell’Autorità del 18/12/2019 n. 1197”;
• “L’omessa presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.

Il TAR ha chiarito che fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara. Ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (sentenza 2 giugno 2016, C 27/15) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”.

Di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante.

Corretto l’operato della commissione di gara

Nel caso di specie, però, la circostanza che nelle leggi di gara fosse prevista la sanzione espulsiva in relazione alla violazione dell'obbligo di effettuare il versamento del contributo ANAC, e fosse anche circoscritta la possibilità di effettuare il pagamento entro il termine per la presentazione delle offerte, rende non censurabile l'operato della commissione di gara che una volta riscontrato, all'esito del soccorso istruttorio, che la criticità ascritta alla concorrente non si sostanziava in una mera carenza di produzione documentale, quanto piuttosto nell'inosservanza di un termine perentorio per l'incombente de quo, ha correttamente ritenuto non adempiuta la prescrizione di gara ed applicato la sanzione prevista.

Versamento oltre il termine per causa di forza maggiore?

Quanto alla dedotta causa di forza maggiore che avrebbe impedito alla ricorrente di effettuare il versamento nei termini previsti, appare tranciante la considerazione che unitamente al pagamento on line, il disciplinare di gara prevedeva, la possibilità di effettuare il pagamento mediante avviso, “utilizzando le infrastrutture messe a disposizione da un Prestatore dei Servizi di Pagamento (PSP) abilitato a pagoPA (sportelli ATM, applicazioni di home banking – servizio CBILL e di mobile payment, punti della rete di vendita dei generi di monopolio – tabaccai, SISAL e Lottomatica, casse predisposte presso la Grande Distribuzione Organizzata, ecc.)”.

In conclusione, il ricorso è stato respinto perché infondato.