Codice dei contratti e federazioni sportive: criticità e possibili soluzioni

Considerando in premessa il riassetto normativo e l’espressa qualificazione (in senso privatistico) contenuta nel D. Lgs. n. 242/99 (modificato dal D. Lgs. n. 15/2004), la normativa di specie, ribadisce la valenza pubblicistica dell’attività svolta dalle Federazioni, gestita in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO e del CONI.

L’attività delle stesse è finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva, partecipando, altresì, alla natura pubblicistica del CONI. L’attività svolta dalle singole Federazioni costituisce l’esplicazione di poteri pubblici e di atti principalmente amministrativi; A tal riguardo, lo Statuto del CONI (art.23) elenca le attività federali aventi valenza pubblicistica oltre quelle il cui carattere pubblicistico sia espressamente previsto dalla legge; Il comma 1 bis, dello stesso art. 23, dello Statuto CONI rileva a proposito delle suddette attività che le Federazioni: …“si conformano agli indirizzi e ai controlli del CONI ed operano secondo i principi di imparzialità e trasparenza“...

Come è noto, la L. n. 241/90 sul procedimento amministrativo richiama tra i principi generali dell'attività amministrativa, anche quelli di imparzialità e di trasparenza e peraltro, stabilisce che “I soggetti privati, preposti all'esercizio di attività amministrative, assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1 (art. 1, comma 1 ter)”.

Pertanto, sulla base di quanto detto, è necessario aprire una breve parentesi – non ancora chiusa del tutto - sulla natura giuridica delle FFSSNN.

Le Federazioni sono associazioni con personalità giuridica di diritto privato. Dunque, non sono Enti pubblici non economici ne rivestono la qualifica di Pubblica Amministrazione centrale o periferica dello Stato.

Appartengono, invero, alla categoria c.d. degli Organismi di Diritto Pubblico, definizione di derivazione eurocomunitaria ripresa anche dal Codice dei Contratti Pubblici, all’art. 3 co 1 lettera a) sotto la voce “Amministrazione Aggiudicatrice”.

Sulla base di quanto reso ed in relazione a quella che è la realtà giuridico – amministrativa delle Federazioni, il presente contributo muove dall’esigenza di effettuare una breve ricognizione delle principali criticità derivanti dall’applicazione del Dlgs 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) alle Federazioni Sportive Nazionali. Criticità che derivano dalla natura prevalentemente volontaristica di tali enti associativi ma anche da una scarsa conoscenza – da parte dei principali attori coinvolti - di quelli che sono gli istituti giuridici che permeano la materia dei contratti pubblici.

Ma cos’è un Organismo Pubblico?

Si tratta, appunto, di una figura coniata a livello europeo volta a ricomprendere tutti quei soggetti -anche quelli formalmente privati – che tuttavia sul piano sostanziale perseguono finalità di interesse generale e operano al di fuori delle normali regole della concorrenza e del mercato.

In sintesi, le caratteristiche che debbono possedere tali enti sono:

• Personalità giuridica (di diritto pubblico o privato);
• Perseguimento di interessi generali (carattere positivo);
• Perseguimento di interessi generali aventi carattere non industriale o commerciale (carattere negativo);
• Sottoposizione ad un controllo pubblico o finanziamento prevalente da parte dello Stato (o da parte enti pubblici)

Ora, senza voler in questa sede discutere sull’appartenenza o meno delle FSN a tale categoria di organismi – (cfr. in tal senso ANAC con delibera 23 marzo 2016, n. 372) considerato altresì che al momento risultano escluse dall’elenco aggiornato delle amministrazioni pubbliche (pubblicazione in GU n. 234 del 30/09/21) inserite nel conto economico consolidato, ai sensi dell’articolo 1, comma 3 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 e ss.mm. (Legge di contabilità e di finanza pubblica), rilevata pertanto la eterogeneità delle Federazioni Sportive, non essendo tutte finanziate in via maggioritaria dallo Stato (vedasi Consiglio di Stato sez. V 15/07/2021 n. 5348 sul ricorso della Federazione italiana giuoco calcio: “…Ritiene il collegio, ad un complessivo esame delle risultanze di causa, che i poteri di direzione e controllo del CONI nei confronti della FIGC non siano tali da imporre a quest’ultima - per la quale, va ricordato, non opera - a differenza della maggior parte delle Federazioni Sportive Nazionali - il decisivo principio del finanziamento pubblico maggioritario - regole di gestione dettagliate e pervasive…”) - riteniamo di maggior interesse soffermarci sulle ricadute pratiche e che sul piano operativo inevitabilmente si ripercuotono sull’attività del mondo sportivo.

Si fa fatica a comprendere perché il legislatore - sulla scorta dell’elaborazione dei cd. “settori speciali” (prima definiti esclusi dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice) – non abbia pensato di creare una sezione ad hoc per gli organismi sportivi, magari distinguendo tra attività strettamente funzionale al perseguimento degli obiettivi statutari (es. fornitura di medaglie, di attrezzatura sportiva ecc.) da quella invece meramente di funzionamento per la vita dell’Ente (es. i servizi di pulizia, acquisto materiale informatico).

La Programmazione degli acquisti da parte delle Federazioni

Programmare il proprio piano di approvvigionamento – soprattutto secondo i rigidi canoni fissati dall’art. 21 del Dlgs 50/2016 (rubricato “programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici”) – può essere una sfida molto ardua per una Federazione Sportiva. Ricordiamo che il cuore dell’attività delle Federazioni rimane la promozione delle proprie discipline sul territorio e la preparazione dei propri atleti in vista di competizioni di caratura internazionale, tra cui Coppe del Mondo, Europei, Mondiali e, a conclusione di ciascun quadriennio, dei Giochi Olimpici. Le risorse umane a disposizione della pianta organica sono quasi esclusivamente impegnate in tali attività che potremmo definire di line. Insomma, tra i corridoi di Viale Tiziano - così come in quelli delle Federazioni ubicate presso lo Stadio Olimpico e in Via Flaminia - un must è saper gestire le urgenze che emergono dai Centri Tecnici Federali, dagli atleti di alto livello, dai loro tecnici, dalla partecipazione di questi a kermesse internazionali prestigiose.

Difficile potersi dedicare allo studio e alla applicazione di una materia tanto vasta e controversa come quella degli acquisti e dei contratti pubblici o essere in grado di prevedere le necessità da qui fino ai prossimi dodici o ventiquattro mesi.

Una possibile soluzione potrebbe essere quella di aggregare il più possibile la domanda di tutti quei beni e servizi che hanno una certa ripetitività nell’arco dell’anno o del biennio, ricorrendo a contratti quadro o avvalendosi delle convenzioni messe a disposizione dalla Consip S.p.A.. Insomma, progettare bene la procedura di affidamento una volta all’anno per tutti i possibili ordini e contratti attuativi che dovessero rendersi necessari nell’arco di un tempo ben definitivo.

Altra questione spinosa è quella legata agli Organi Territoriali delle FSN. I Comitati Regionali sono quasi tutti sprovvisti di personalità giuridica e partecipano al bilancio della Federazione di appartenenza, configurandosi piuttosto come mere articolazioni o uffici periferici della stessa. Sicché l’attività di programmazione dovrebbe tenere conto anche del fabbisogno di ciascun C.R. e - nella predisposizione della procedura ad evidenza pubblica o dell’affidamento - considerarli magari come lotti funzionali ai sensi degli artt. 3 e 51 del Dlgs 50/2016.

RUP, DEC e Procurement Specialist nelle Federazioni Sportive Nazionali

Ed ecco che pian piano le Federazioni hanno dovuto prendere confidenza con terminologie appartenenti al mondo della Pubblica Amministrazione. Prima fra tutte quella di RUP, acronimo di Responsabile Unico del Procedimento, figura che sul piano generale troviamo all’interno della L. 241/1990 -Legge sul procedimento amministrativo - sotto il nome di Responsabile del Procedimento (non unico), emblema di una semplificazione amministrativa iniziata negli anni 90’ che vorrebbe la P.A. più vicina e più trasparente nei confronti del cittadino secondo logiche meno autoritative e burocratiche. Di norma nelle FSN tale ruolo è rivestito direttamente dal dirigente ovvero dal Segretario Generale della Federazione o da dipendente da questi incaricato. Il RUP -  oltre ad occuparsi dell’attività di comunicazione del CIG (codice identificativo gara) tramite i sistemi informativi dell’ANAC al fine di assolvere agli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari (ricordiamo che tramite proprie FAQ, l’Authority ha indicato per quali contratti la stazione appaltante è esentata dal comunicare il codice CIG) -  è a tutti gli effetti il deus ex machina di tutte le procedure di acquisto, affidamento e aggiudicazione dei contratti posti in essere dalla Federazione. Per i contratti stipulati tramite affidamento diretto, è responsabile dell’istruttoria e della decisione finale (se riveste anche il grado di dirigente) e ha l’onere di motivare in ordine alla scelta compiuta nel rispetto dell’art. 3 della L. 241/1990 e dei principi comuni sanciti dall’art. 30 del Dlgs 50/2016. Nella predisposizione della procedura ad evidenza pubblica, invece, sovrintende tutte le fasi (da qui l’aggettivo unico) a partire dalla programmazione (laddove prevista) e fino alla conclusione del contratto.

In una Federazione il RUP dovrebbe essere in grado di centralizzare tutto il fabbisogno su di sé, impartendo indicazioni e linee guida agli altri uffici in modo da avere sempre sotto controllo l’iter di affidamento diretto o di aggiudicazione delle gare. L’ipotesi più grave, infatti, è quella di frazionamento delle soglie, con conseguente sottrazione alle regole e ai principi comunitari di libera concorrenza e par condicio competitorum. Ricordiamo che attualmente la soglia per l’affidamento diretto è 139.000 per beni e servizi fino al 30.6.2023 ad opera della deroga disposta dal DL. 76/2020 e dal DL 77/2021. La c.d. ultra-sottosoglia (ovvero la mini soglia per poter procedere ad affidamento diretto) in via ordinaria, è invece pari ad euro 40.000.  Insomma, il RUP dovrebbe poter contare su una vera e propria centrale acquisti della Federazione, capace di definire a lungo raggio il fabbisogno dell’ente sportivo, di impostare e monitorare gli schemi pubblicistici e negoziali della gara d’appalto, curare le verifiche sui requisiti degli operatori partecipanti, affidatari o aggiudicatari, saper predisporre adeguati capitolati e schemi contrattuali. Oltre a tutto questo, il RUP deve anche monitorare ciascun contratto di cui è responsabile per tutta la sua esecuzione fino al collaudo finale. Un’alternativa è la nomina del DEC -Direttore Esecuzione Contratto. Difficile però che in una Federazione Sportiva ci possa essere tutta questa rigidità e specializzazione tra i ruoli. D’altro canto, nemmeno il RUP o il responsabile degli acquisti della Federazione potrebbe seguire ciascun contratto affidato. Per tali ragioni sarebbe auspicabile il riconoscimento della figura del “Procurement Specialist” all’interno delle FSN e che questi operasse in via trasversale con tutti gli uffici della Federazione, incaricando di volta in volta i colleghi direttamente coinvolti nella esecuzione del contratto o quelli che hanno fatto richiesta di acquisto del bene o del servizio oggetto di affidamento.

Affidamento diretto e procedure negoziate poste in essere dalle federazioni sportive

Fatta una premessa sulle difficoltà che una Federazione è costretta a fronteggiare nell’applicazione del Codice dei contratti pubblici, la scelta di porre in essere procedure snelle, rapide e semplici - nei limiti di quanto consentito dalle attuali normative vigenti -dovrebbe poter consentire un po' più di respiro agli uffici federali impegnati nelle attività di funzionamento. Attualmente e fino al 30.6.2023 le Stazioni appaltanti possono affidare direttamente contratti di beni e servizi fino alla soglia di euro 139.000 (Iva esclusa). L’affidamento diretto prevede inizialmente una fase esplorativa le cui modalità operative sono a discrezione del RUP: consultazioni di listini pubblici, di offerte presentate in favore di altri enti, ovvero consultazione di due o più preventivi. Quest’ultima opzione viene indicata da ANAC come una forma di “best practice”, soprattutto alla luce del principio di concorrenza. Tale fase esplorativa e prodromica alla negoziazione non riveste i caratteri di “procedura di gara” (cfr. pareri Ministero Infrastrutture e Trasporti n. 757/2021 e 753/2021) come confermato anche dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, ma si tratta esclusivamente di una fase istruttoria che deve consentire al RUP di costruire la propria motivazione in ossequio all’art. 3 della L. 241/1990. Dunque, la scelta, in caso di affidamento diretto equivarrà ad un esercizio di discrezionalità tecnico-amministrativa da parte del RUP, ma non deve essere fiduciaria ne rischiare di apparire apodittica. Successivamente alla fase di indagine sarà possibile attivare la c.d. Trattativa Diretta, strumento funzionale a formalizzare l’affidamento diretto avendo cura di verificare il possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico partecipante (art. 80 del Dlgs 50/2016), definire il capitolato tecnico dell’affidamento e -in seguito all’approvazione dell’aggiudicazione -stipulare il contratto. L’ultima fase, quella della stipula ovvero dell’accettazione dell’offerta può essere semplificata tramite uno scambio di corrispondenza.

Oltre la soglia dell’affidamento, invece, è necessario impostare una vera e propria procedura di gara che, fino alle soglie comunitarie, prende il nome di Procedura negoziata senza bando in via derogatoria (cfr. DL 76/2020 e DL 77/2021), ovvero – in via ordinaria - di affidamento diretto previa consultazione di operatori economici secondo le modifiche apportate dalla L. 55/2019 di conversione al DL 32/2019 (c.d. “Sblocca cantieri”). Tale procedura - che prima della suddetta modifica prendeva il nome di “procedura negoziata sottosoglia -   prevede che si debbano rispettare tutti i principi comuni di derivazione comunitaria (riportati all’art. 4 e 30 del Dlgs 50/2016) nella selezione e aggiudicazione delle offerte, quindi seguire un modulo competitivo vincolandosi alle sole disposizioni aventi portata generale o comunque espressione dei suddetti principi.

Sopra le soglie UE le disposizioni del codice si applicano integralmente.