Vincolo di aggiudicazione: quando è previsto?

Vincolo di aggiudicazione: il suo inserimento nella procedura di gara è obbligatorio? Non sempre, come spiega il Consiglio di Stato, Terza Sezione, con la sentenza n. 6837/2021, pronunciata a seguito del ricorso di un’azienda di servizi per la mancata aggiudicazione di una gara d’appalto.

Vincolo di aggiudicazione è obbligatorio? La sentenza del Consiglio di Stato

In particolare l’azienda ha presentato ricorso contro la sentenza di primo grado del Tar Veneto n. 4262/2021, contro gli atti della procedura aperta telematica indetta da una Stazione Appaltante ai sensi dell'art. 60, d.lgs. n. 50/2016 (cd. "Codice dei Contratti Pubblici"), per l'affidamento di servizi integrati di gestione e assistenza tecnica a favore di diverse ASL territoriali.

La gara è stata suddivisa in sette lotti, secondo il criterio geografico e quello della base d’asta, senza il vincolo di aggiudicazione. Ed è su questa suddivisione che la ricorrente si è opposta, lamentando l’assenza del vincolo di aggiudicazione, in violazione dell’art. 51 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), nonché dei princìpi di libera concorrenza, massima partecipazione, e proporzionalità per mancanza di motivazione della suddivisione in 7 macro lotti, come previsto dal comma 3 dell'art. 51: “Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”.

Secondo l’appellante il frazionamento per macroaree geografiche non ha affatto consentito di recuperare un “deficit di diversificazione proconcorrenziale”, ma lo avrebbe invece ampliato: in assenza di un vincolo di aggiudicazione, solo il dimensionamento ragionevole in Lotti avrebbe consentito un’effettiva tutela della concorrenza.

Frazionamento gara in lotti: tutela della concorrenza

Il Consiglio di Stato ha quindi verificato se la suddivisione in lotti macrogeografici sia ragionevole e se la mancanza del vincolo di aggiudicazione comporta un pericolo per la tutela della concorrenza. Nel farlo, ha richiamato la giurisprudenza della Sezione, che più volte ha affermato che:

• la mancata previsione del vincolo di aggiudicazione non comporta di per sé illegittimità della procedura;
• il frazionamento risponde ad esigenze proconcorrenzali e di tutela di imprese più piccole, proprio per consentire a queste ultime di concorrere all’aggiudicazione di commesse proporzionate al loro ambito di operatività.

Infatti non è l'assenza di tale vincolo, la cui previsione è meramente discrezionale, a determinare in sé la violazione della concorrenza, bensì la strutturazione della gara in modo tale che la sua apparente suddivisione in lotti, per le caratteristiche stesse di questi o in base al complesso delle previsioni della lex specialis, favorisca in modo indebito taluno dei concorrenti e gli consenta di acquisire l'esclusiva nell'aggiudicazione dei lotti. Del resto, "anche il vincolo dell'aggiudicazione, può propiziare, strategie antinconcorrenziali e intese illecite tra i singoli concorrenti, tese a favorire la spartizione dei singoli lotti messi a gara; detto accentramento viene realizzato vieppiù in alcuni settori di mercato, ormai, attraverso le intese restrittive della concorrenza e la spartizione sottobanco dei lotti, non aggiudicabili tutti ad un singolo operatore”.

Inoltre “la suddivisione in lotti di cui all’art. 51 D.lgs 50/2016 è prevista a tutela delle piccole e medie imprese al fine di consentire la loro partecipazione e, dunque, è posta a tutela della libera concorrenza. L’appalto in questione prevede la fornitura dall’oggetto necessariamente unitario, motivo per cui la suddivisione in lotti in termini geografici non appare difforme rispetto al precetto normativo. La previsione di vincoli di partecipazione o di aggiudicazione rientra tra le facoltà dell’amministrazione e non si risolve in un obbligo, come anche indicato nella Direttiva 2014/24/UE".

Efficacia ed efficienza vs concorrenza

È la ragionevolezza intrinseca della suddivisione, e non la sua formale motivazione, a rilevare, perché il principio della libera concorrenza non può prevalere su quello dell’efficienza ed efficacia della prestazione. Infatti se la Stazione Appaltante per garantire ancora di più la concorrenza avesse frazionato ulteriormente i lotti, sarebbe stata costretta a scartare in alcuni lotti le offerte più convenienti, per il solo fatto di dover garantire una pluralità di imprese contraenti: situazione che non coincide con la nozione di tutela della concorrenza propria del diritto comunitario degli appalti pubblici, che ha riguardo ad un ragionevole bilanciamento fra esigenze organizzative ed economiche dell’amministrazione e possibilità per le imprese di aggiudicarsi la commessa.

Tale principio orienta il margine di discrezionalità di cui dispone la stazione appaltante nell’individuazione dei lotti, a tutela delle esigenze dell’amministrazione rilevanti sul piano dell’organizzazione del servizio.

Di conseguenza, una volta acclarata la ragionevolezza – anche in termini di tutela della concorrenza (e con specifico riguardo alle dimensioni dell’impresa ricorrente rispetto alle dimensioni dei lotti) - della suddivisione in lotti, l’assenza di un vincolo di aggiudicazione non è infatti di per sé ostativa alla tutela della concorrenza come disciplinata dalle fonti comunitarie, per cui Palazzo Spada ha in questo caso respinto il ricorso nei confronti della Stazione Appaltante.