Gare a procedura negoziata: si può ricorrere all’avvalimento?

Gare di appalto a procedura negoziata: l’avvalimento è sempre utilizzabile oppure no? Sull’ammissibilità delle imprese e rispondenza a requisiti ha dato una chiara indicazione il Tar Puglia, sezione di Lecce, con la sentenza n. 1529/2021 sul ricorso presentato da una RTI contro l’aggiudicazione di una gara a un’impresa che aveva ottenuto i requisiti richiesti dalla lettera di invito a partecipare utilizzando l’avvalimento.

Avvalimento in gara con procedura negoziata: la sentenza del TAR

In particolare, la RTI ricorrente contesta proprio come i requisiti dell’aggiudicataria siano stati dimostrati con l’avvalimento, in contrasto con la determinazione dirigenziale a contrarre, per cui non sarebbe stata in possesso della qualificazione nella “categoria OG6 in classifica III-bis” richiesta e non avrebbe potuto essere invitata alla procedura negoziata, nè tanto meno partecipare alla gara e risultarne vincitrice.

Diversamente, tali requisiti avrebbero dovuto essere posseduti a monte dell’invito, ai sensi dell’art. 63 del d. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), e dell’art. 1, comma 2, lettera b) e dell’art. 3, comma 1, lett. uuu) della legge n. 120/2020 (ex Decreto Semplificazioni) relativa alla modalità telematica mediante piattaforma di e-procurement su invito alle ditte iscritte.

Non solo: anche la lettera di invito sarebbe stata anche illegittima perché in contrasto rispetto alla determina a contrarre, perché consentiva la dimostrazione dei requisiti mediante il ricorso all’avvalimento.

Tar: avvalimento in caso di procedura negoziata

Il Tar ha per prima cosa affermato che la procedura negoziata prescelta (ex art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 e art. 63 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50)  non impedisce il ricorso all’avvalimento, né vi sono norme ostative: l’avvalimento è, infatti, istituto di carattere generale con finalità pro-concorrenziali di matrice europea, che si applica anche a prescindere da una espressa disposizione della lex specialis.

Di conseguenza, non esiste alcuna incompatibilità dell’avvalimento con le procedure negoziate senza bando di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 che anzi estende l’applicabilità dell’art. 63 del decreto legislativo n. 50/2016 (procedure negoziate senza bando) a una casistica più ampia di lavori pubblici.

Lettera d'invito equivale a bando di gara

Inoltre non c’è una violazione dell’autovincolo nella determina a contrarre perché con essa:

• è stata approvata anche la lettera d’invito della procedura negoziata, che rappresenta la lex specialis di gara e in questo caso fa preciso riferimento all’avvalimento;
• non si prevede espressamente, neppure nelle premesse, il necessario possesso “singolarmente” del requisito richiesto.

Nel dubbio oltretutto le disposizioni di gara devono essere interpretate privilegiando il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.

Non solo: mentre la determina rappresenta un atto endoprocedimentale, la lettera di invito corrisponde al bando delle procedure selettive aperte e prevale rispetto agli altri atti di gara. La giusrisprudenza infatti afferma che in caso di eventuali contrasti tra le singole disposizioni della lex specialis (Bando, Disciplinare e Capitolato speciale) si fa riferimento a una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara, e quindi della lettera di invito.

Verifica dei requisiti aggiudicataria

Nulla vale nemmeno la contestazione della verifica dei requisiti in fase di aggiudicazione, regolarmente svolta:

•  attraverso la Banca dati degli operatori economici di cui all’art. 81 del decreto legislativo n. 50/2016 (Fermo restando quanto previsto dagli articoli 85 e 88, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, di cui all’articolo 213, comma 8”)
• mediante la piattaforma AVCPass dell’A.N.A.C, come disposto dall’art. 216, comma 13 del decreto legislativo n. 50/2016: “Fino alla data di entrata in vigore del provvedimento di cui all’articolo 81, comma 2, le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l’ANAC”.

Il ricorso è stato quindi respinto in ogni sua parte, confermando l’aggiudicazione della gara all’azienda che aveva ottenuto i requisiti richiesti tramite l’avvalimento.