Codice dei contratti: il problema nella concessione di impianti sportivi

Il punto di partenza di questo nuovo contributo concerne l’incostante stabilità che si rileva tra Federazioni Sportive Nazionali (FSN) e Codice dei contratti.

Federazioni Sportive Nazionali: l'impercettibile titubanza

Un’impercettibile titubanza, circa la sua applicabilità da parte delle FSN, si è anche rilevata a seguito della mancata inclusione nel nuovo Elenco Istat (GU Serie Generale n.234 del 30-09-2021) relativo alle amministrazioni pubbliche (inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 3 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 e ss.mm - Legge di contabilità e di finanza pubblica). In verità, non derivando dall’esclusione dall’Elenco Istat la non applicazione del Codice dei contratti, l’incertezza di cui sopra è rientrata in tempi brevissimi.

L’interessante argomento in questione, regolato dal D.Lgs. n.50/2016 (ex art 3 del Codice dei contratti) dispone che le FSN rientrano nella definizione di “Organismo di diritto pubblico” e, pertanto, sono tenute all’osservanza del Codice. A tal proposito, l’attuale situazione è dettata dalla recente decisione del Consiglio di Stato (Sent. n.5348/2021), la quale ha dichiarato che la FIGC non è tenuta al rispetto del Codice, ma, tra le righe della motivazione, lascia intendere che, per le Federazioni con finanziamento pubblico maggioritario, la conclusione potrebbe essere completamente diversa.

La concessione di servizi per gli impianti sportivi

Ora, ponendo attenzione a questa interessante sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 18.8.2021 n.5915, potremmo iniziare a trattare la questione degli appalti relativa alla concessione di servizi per gli impianti sportivi.

Senza entrare nel dettaglio di quanto disposto dalla sentenza, la questione verte sul “come”, eventualmente, ci si debba attenere a quanto normato dal nostro Codice (D.Lgs. 50/2016), nel caso in cui si tratti di concessioni di impianti sportivi.

L’applicazione del Codice dei contratti, nella fattispecie in esame, non è di facile risoluzione soprattutto per il fatto che si riferisce alle concessioni di servizi.

In questo ambito (concessioni di servizi), nei casi in cui gli operatori economici partecipanti sono sodalizi sportivi che (nella maggior parte dei casi), non sono in grado di dimostrare i requisiti richiesti per la partecipazione alle gare (spesso una ASD non possiede capitale sociale, requisito talvolta indispensabile per la partecipazione anche in raggruppamento di imprese), ecco che si presenta il problema di come applicare il Codice dei contratti.

Il Consiglio di Stato, in virtù di quanto appena detto e con grande minuzia di particolari, riprende la distinzione tra impianti sportivi con o senza valenza economica, giudicandola determinante per sapere quale disciplina applicare:

“In linea generale, infatti, la distinzione dell’art. 164 tra servizi “economici” e “non economici” va letta alla stregua della terminologia delle fonti euro unitarie, di modo che essa sta a differenziare i servizi remunerativi da quelli non remunerativi, vale a dire i servizi che abbiano o meno la possibilità di coprire i costi di gestione attraverso i corrispettivi dell’attività in ambito concorrenziale. Il servizio di interesse generale è “non economico” ai sensi e per gli effetti dell’art. 164 del Codice dei contratti pubblici quando non può essere fonte di remunerazione perché il mercato non è in grado o non è interessato a fornire le prestazioni che ne sono oggetto.

Per gli impianti sportivi si è chiarito in giurisprudenza che la redditività “deve essere apprezzata caso per caso, con riferimento alla soluzione organizzativa prescelta dall’ente locale per soddisfare gli interessi della collettività, alle specifiche modalità della gestione, ai relativi costi ed oneri di manutenzione, alla struttura tariffaria (libera od imposta) per l’utenza, alla disciplina delle quote sociali, alla praticabilità di attività accessorie etc.” (così Cons. Stato, V, n. 858/21 citata).”

Appalto di servizi e concessione

Volendo, a questo punto, specificare quanto su reso, circa la differenza tra le due fattispecie, ovvero quella tra appalto di servizi e concessione, viene innanzitutto in rilievo l’assunzione del rischio e degli oneri legati alla gestione dell’opera.

Se si tratta di contratto di appalto, l’onere nella gestione ricade interamente sulla Stazione Appaltante che “acquista” – per l’appunto - il servizio dal contraente esecutore. Quindi la realizzazione di quanto posto a bando dall’amministrazione è finanziariamente a carico della stessa che riconoscerà - a fronte di una offerta economica - un corrispettivo in cambio della realizzazione/esecuzione.

La concessione, invece, prevede che tale onere - di gestione dell’opera/servizio -gravi sull’operatore economico. Questi otterrà il proprio guadagno direttamente dall’utenza tramite apposite tariffe e canoni. Dunque, sarà l’impresa concessionaria a sostenere il rischio di impresa, i guadagni e le eventuali perdite dall’esecuzione delle prestazioni. Emerge, dunque, l’elemento del rischio operativo e del suo trasferimento in capo all’operatore economico, inteso sia come rischio sotto il profilo della domanda o dell’offerta, sia derivanti da fattori che sono estranei alla sfera del controllo delle parti.

Tali distinzioni vengono riprese anche dalla recente giurisprudenza comunitaria, (cfr. sul punto CGUE 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella causa C-437/07.) così come nella disciplina nazionale, laddove l’art. 3 co 1 lettera vv del Dlgs 50/2016 ha recepito proprio tale orientamento. Il suddetto art. 3 definisce “concessione di servizi” un contratto a titolo  oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”.

Tornando al caso di specie, l’impianto era stato dichiarato privo di rilevanza economica dal Comune concessionario tramite una apposita delibera ed andava quindi applicato l’art.164, comma 3 del Codice dei contratti: “I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte”.

Alla luce di quanto rappresentato è opportuno prendere in considerazione anche il fatto che la nuova Legge sullo Sport ha introdotto alcune interessanti novità circa il tema degli appalti per gli impianti pubblici (la proroga al 31 dicembre 2023 dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 38 del 2021 non ne consente, ad oggi l’attuazione). Il D.Lgs. n. 38/2021 (in attuazione della delega contenuta nella l. n. 86/2019) provvede, altresì, al «riordino e la riforma delle norme di sicurezza per la costruzione e l’esercizio degli impianti sportivi nonché della disciplina relativa alla costruzione di nuovi impianti sportivi, alla ristrutturazione e al ripristino di quelli già esistenti, compresi quelli scolastici».

Pertanto, secondo il Consiglio di Stato “…nelle more, per l’affidamento degli impianti sportivi aventi rilevanza economica, si segue il già detto modello della concessione di servizi, ai sensi dell’art. 164, comma 2, e dell’art. 3, comma 1, lett. vv), del Codice dei contratti pubblici; mentre … per l’affidamento degli impianti non aventi rilevanza economica si segue il modello della concessione strumentale di bene pubblico ovvero della relativa gestione, sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, in coerenza con la previsione dell’art. 164, comma 3, a meno che l’ente locale non preferisca fare ricorso all’appalto di servizi ai sensi degli artt. 140 e seg. dello stesso Codice (cfr. Cons. Stato, V, n. 858/2021, che richiama la delibera ANAC 14 dicembre 2016, n. 1300).”

La gestione degli impianti sportivi, quindi, risulta funzionale alla fornitura di prestazioni volte a soddisfare i bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale.

Pertanto, ulteriormente a quanto detto ed in virtù di quella che è la ratio dell’attività sportiva - quale mezzo funzionale e strumentale per un miglioramento della condizione psicofisica della persona - ne potrebbe conseguire, altresì, che gli impianti sportivi pubblici - ex art. 828 c.c. – sono, a loro volta, assoggettati al regime dei beni patrimoniali indisponibili e dunque non possono essere sottratti alla loro funzione pubblicistica in quanto destinati ad un servizio pubblico e sociale.