Subappalto: il bando di gara può vietarlo?

È legittima la clausola del bando di gara che vieta indiscriminatamente il ricorso all'utilizzo del subappalto di cui all'art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti)?

Subappalto: nuova delibera ANAC

Ha risposto a questa domanda l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con la delibera 20 ottobre 2021, n. 694 resa in riferimento ad un parere di precontenzioso richiesto da un operatore economico che era stato escluso da una gara esperita tramite MEPA (il mercato elettronico della pubblica amministrazione) per avere presentato un'offerta non conforme a quanto indicato nel disciplinare di gara, avendo indicato nell'offerta economica l'intenzione di affidare eventualmente in subappalto nella misura non superiore al 40% le opere edili e/o impiantistiche. Intenzione che avrebbe violato una specifica disposizione del disciplinare di gara che vietava il ricorso al subappalto.

Il subappalto nel MEPA

Ma non solo, perché l'operatore economico ha precisato di non voler ricorrere al subappalto ma che lo stesso sarebbe stato indicato per un "errore" del MEPA. Secondo l'operatore, infatti, il MEPA prevede che l'intenzione di ricorrere o meno al subappalto sia inserita nel secondo step dell'iter procedimentale, denominato "Scelta dei lotti" e non nel quinto step dedicato alla compilazione delle schede dell'offerta, salvo poi generare automaticamente un documento finale denominato "Offerta economica" recante, oltre ai dati dell'offerta (ribasso e costi della sicurezza), anche altri dati, inclusa l'intenzione di subappalto.

Tra le altre cose, in sede di soccorso istruttorio l'operatore aveva già chiarito di non voler ricorrere al subappalto.

Subappalto: la questione analizzata da ANAC

La questione su cui verte il parere dell'ANAC non riguarda tanto la possibilità di soccorso istruttorio relativo a questa dichiarazione, quanto la questione di conformità della clausola di divieto si subappalto prevista dal bando di gara stesso.

ANAC ha ricordato che:

• l'art. 105 del Codice dei contratti sancisce l'ammissibilità del subappalto in funzione di alcuni limiti percentuali (comma 2) e condizioni (comma 4);
• la Corte di Giustizia UE ha censurato il limite quantitativo al subppalto in quanto imponendo una limitazione alla facoltà di ricorrervi, si porrebbe in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favorire l'accesso delle PMI agli appalti pubblici.

Il subappalto nella giurisprudenza e le conclusioni di ANAC

La stessa giurisprudenza nazionale ha già ritenuto illegittima la previsione di assoluto divieto di subappalto che si porrebbe in contrasto con l'art. 105, comma 4 del Codice dei contratti post correttivo del 2017 (D.Lgs. n. 56/2017).

Proprio per questo motivo, ANAC ha ritenuto non conforme al Codice dei contratti la clausola del disciplinare che vieta indiscriminatamente il ricorso al subppalto e, quindi, illegittima l'esclusione dell'operatore economico.