Offerta migliorativa e proposta varianti: limiti da non valicare

Offerta migliorativa e varianti: c'è un confine, neanche troppo sottile, tra i due criteri di valutazione dei concorrenti, stabiliti dall'art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici). Lo spiega bene la sentenza n. 7602/2021 del Consiglio di Stato, sul ricorso presentato da un concorrente contro l'aggiudicazione della gara a un altro operatore economico, per avere conseguito un punteggio elevato sulla base di un'offerta tecnica migliorativa che rappresentava invece una vera e propria variante di gara.

Offerta tecnica migliorativa e varianti: differenze nel bando di gara

Nel caso in esame, una Stazione Appaltante aveva bandito per conto di un Comune una procedura aperta per l’affidamento, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di efficientamento energetico di un edificio scolastico e dopo la verifica di congruità dell’offerta, aveva aggiudicato la gara a un concorrente che aveva presentato come offerta migliorativa per il tetto di un edificio, la totale sostituzione del fabbricato tramite demolizione e ricostruzione con elementi prefabbricati. L’aggiudicazione è stata impugnata da un concorrente facendo presente che tale offerta migliorativa configurava invece una variante non prevista dalla lex specialis.

In particolare il bando ha introdotto tra i sub criteri di valutazione delle offerte tecniche quello relativo al “miglioramento del sistema di copertura" da illustrare mediante “1) Relazione descrittiva; 2) Computo metrico non estimativo; 3) elaborati grafici(eventuali); 4) schede tecniche (eventuali)”;

Inoltre la lex specialis ha chiarito subito dopo che:

• “gli aspetti delle Offerte Tecniche che non hanno attinenza con gli elementi di valutazione non concorrono all’attribuzione di vantaggi in termini di punteggio, a prescindere dal loro valore intrinseco”;
• “le proposte migliorative e/o integrative costituiscono soluzioni alternative rispetto al progetto posto a base di gara. Le proposte migliorative e/o integrative saranno valutate sotto il profilo tecnico – qualitativo e non avranno alcun peso economico, pertanto non influenzeranno né potranno variare il prezzo complessivo formulato nell’offerta economica, restando a totale carico dell’offerente”.

L’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria ha proposto, l’intera sostituzione dell’edificio, di stesse dimensioni e caratteristiche architettoniche, conseguendo 9,5 punti sui 10 massimi previsti dallo stesso.

Secondo la ricorrente tale offerta costituirebbe una inammissibile variante, ai sensi dell’art. 95, comma 14, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici e che l’intervento, anche laddove qualificabile come miglioria, non avrebbe dovuto conseguire alcun punteggio per il sub criterio in quanto a esso “non attinente”.

Il ricorso è stato respinto dal TAR, perché secondo il giudice di primo grado scopo della gara era quello di avere un edificio il più possibile efficiente dal punto di vista energetico e della sicurezza e che quindi gli atti di gara e le offerte presentate dai concorrenti vanno lette in quest'ottica "funzionale". Oltretutto da un punto di vista strettamente edilizio, l’intervento proposto è conservativo, in quanto si inserisce nel caso della ristrutturazione tramite demolizione e ricostruzione, ex art. 3, comma 1, lett. ‘d’, D.P.R. n. 380/2001 e non può nemmeno essere considerato come un’opera aggiuntiva.

Offerta tecnica migliorativa e varianti: la sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato non è stato dello stesso avviso: l’art. 95, comma 14, del Codice dei contratti pubblici stabilisce infatti che le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere nel bando di gara la presentazione di varianti da parte degli offerenti, e che, in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono ammesse.

La gara in esame non ha richiesto né autorizzato la presentazione di varianti, ammettendo invece solo. la presentazione di migliorie.

È importante tracciare il discrimine tra le varianti e le migliorie: in sede di gara d’appalto e quando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante.

Da questo punto di vista, "le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”.

Consiglio di stato: lex specialis è sempre vincolante

Il discrimine tra le due categorie non può essere affidato allo scopo della gara, perché in questo modo verrebbero meno le esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuale: la lex specialis vincola non solo i concorrenti ma anche la stazione appaltante, la quale non ha alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione, non potendo disapplicare le regole contenute nemmeno quando risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo nel caso, semmai, ricorrere all’autotutela.

Ne deriva che solo l’esame del contenuto dell’offerta siccome strettamente definito dalla lex specialis può far derivare l’effettiva utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura di evidenza pubblica.

Nel caso in esame, la legge di gara ha espressamente e con ogni chiarezza stabilito che "gli aspetti delle Offerte Tecniche che non hanno attinenza con gli elementi di valutazione non concorrono all’attribuzione di vantaggi in termini di punteggio, a prescindere dal loro valore intrinseco”: quest’ultima prescrizione è coerente con l’art. 95, comma 14-bis, del Codice contratti e inibisce, in caso di appalti di lavori retti dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’attribuzione di punteggio all’offerta di opere “aggiuntive” rispetto a quanto previsto dalla legge di gara, all’evidente fine di evitare l’alterazione del sistema su cui fonda il predetto criterio di valutazione.

L'appello è stato quindi accolto e la sentenza di primo grado annullata, con conseguente aggiudicazione dell'appalto all'impresa ricorrente.