Procedura telematica e offerta illeggibile: l'esclusione dalla gara è automatica?

Procedura telematica e illeggibilità file: cosa succede quando un documento digitale risulta danneggiato? Si attiva il soccorso istruttorio o il concorrente viene escluso? Si tratta di un'interessante questione affrontata dal Consiglio di Stato, sez. Terza con la sentenza n. 7507/2021.

Procedura telematica e offerta illeggibile: cosa succede

La controversia riguarda l’esclusione della società appellante dalla gara a causa dell’illeggibilità della c.d. “offerta muta”, cioè dell’elencazione dei prodotti offerti senza l’indicazione dei correlativi valori economici. La Stazione Appaltante ha anche sottolineato che era essenziale caricare distintamente l’offerta tecnica muta e la vera e propria offerta economica.

Il file in questione, inserito dalla concorrente all’interno della busta relativa all’offerta tecnica, come previsto dalla lex specialis di gara, non è risultato leggibile per la Commissione di gara che non è riuscita ad “aprire”, e quindi, visionare il documento informatico.

Secondo la ricorrente:

• la Stazione Appaltante avrebbe dovuto attivarsi per supplire alla illeggibilità dell’offerta tecnica “muta”, utilizzando l’istituto del soccorso istruttorio, chiedendo chiarimenti all’offerente oppure avvalendosi di un programma esterno di “riparazione” del file corrotto;
• il file illeggibile non sarebbe stato un documento essenziale, in quanto il suo contenuto avrebbe potuto ricavarsi da altri documenti presentati in sede di gara;
• tutti i passaggi indicati nel disciplinare di gara per la presentazione delle offerte in via telematica sono stati scrupolosamente seguiti, senza che comparisse alcun messaggio di errore sulla schermata, né durante né a conclusione della procedura di caricamento, avendo ricevuto la conferma dell’esito positivo del controllo eseguito da parte del sistema informatico al termine del caricamento dell’intera documentazione.

Pertanto, tutti i file sarebbero stati caricati con la corretta estensione e come confermato dalla stessa Stazione Appaltante. Si sarebbe dunque trattato di un errore informatico che avrebbe corrotto il file dell’offerta muta: un errore non debitabile al concorrente, che ha avuto una condotta diligente. Secondo l’appellante quindi  il TAR avrebbe dovuto fare riferimento ai principi di affidamento del concorrente e di leale collaborazione tra concorrente e P.A.

File offerta illeggibile: la sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio ha respinto l’appello perché, come accertato in via istruttoria dalla stazione appaltante, si tratta evidentemente di un errore originario del file. Oltretutto, richiamando la sentenza di primo grado, Palazzo Spada ha precisato che:

• è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio);
• l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità;
• un simile procedimento, ideato per semplificare, non può essere aggravato da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema. Questo infatti "arrecherebbe pregiudizio alla stessa ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico, che è proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente, ostacolando in ultima analisi l’amministrazione nell’acquisizione dei beni o dei servizi ricercati".

Peraltro, trattandosi di un documento relativo all’offerta tecnica, non era possibile neppure ricorrere al soccorso istruttorio, stante l’espressa esclusione prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Oltretutto, la pretesa di ricorrere ad attività aggiuntive da parte della Commissione di gara, quale procurarsi appositi software necessari per ovviare alla irregolarità del file contenente l’offerta muta, non soltanto esula dagli obblighi della Commissione giudicatrice, ma impatta anche contro il principio della par condicio, immanente nelle procedure di gara.

Consiglio di Stato: anche l'offerta muta è essenziale per attribuzione punteggi

Secondo l’appellante, l’offerta muta sarebbe stata irrilevante ai fini dell’attribuzione dei punteggi tecnici e della conseguente valutazione del pregio tecnico dell’offerta, perché nessuno dei criteri di valutazione elencati nel disciplinare sarebbe ancorato, infatti, ad elementi desumibili dall’offerta muta.

Anche questo motivo è stato respinto, confermando nuovamente quanto deciso dal TAR: l’offerta muta è un elemento essenziale dell’offerta tecnica in quanto consente “l’immediata individuazione dei prodotti offerti, la congruità dei quantitativi offerti per l’esecuzione dei tesi, al netto di calibrazioni e controlli; anche ANAC, con delibera n. 834/2020, ha affermato che “l’offerta muta mancante, richiesta a pena di esclusione dalla legge di gara, concorrendo a completare il contenuto informativo dell’Offerta Tecnica, pare assurgere ad elemento essenziale della stessa, poiché ne puntualizza e circoscrive il contenuto, svolgendo una funzione per certi versi equiparabile a quella del computo metrico non estimativo negli appalti di lavori a misura considerato dalla giurisprudenza componente essenziale dell’offerta tecnica.

Non solo: i dati contenuti nell’offerta economica non potevano portare a dedurre quelli dell’offerta muta, in quanto:

• nessuna commistione può sussistere tra l’offerta muta (contenuta nella busta dell’offerta tecnica) e l’offerta contenuta nella busta dell’offerta economica, tenuto conto che la busta dell’offerta tecnica va aperta prima di quella dell’offerta economica;
• non si può applicare il soccorso istruttorio come precluso dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016.

L’appello è stato quindi respinto in ogni sua parte, confermando l’esclusione della concorrente dalla gara per mancata presentazione dell’offerta muta.