MePA e richiesta di offerta: il TAR sul termine di presentazione dell'offerta

Una pubblica amministrazione può pubblicare su MePA una richiesta di offerta per la fornitura di un servizio con un preavviso di appena 54 minuti dalla data di scadenza? Qual è la differenza tra "affidamento diretto mediato" e procedura negoziata?

MePA e richiesta di offerta: nuova sentenza del TAR

A rispondere a queste domande ci ha pensato il Tribunale Regionale Amministrativo per la Campania con la sentenza n. 2725 del 13 dicembre 2021 resa in riferimento alla richiesta di sospensione del provvedimento di aggiudicazione di una procedura telematica per l'affidamento diretto su MEPA ai sensi dell'art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti).

Stiamo parlando, quindi, di appalti sottosoglia per cui "per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati".

L'ormai noto "affidamento diretto mediato" di cui tanto si sente parlare e che ha già generato diverse scuole di pensiero sulla tipologia di affidamento e sugli obblighi in capo all'amministrazione.

Il caso di specie è molto "curioso" perché l'aggiudicazione era arrivata a seguito di invito ad offrire la propria offerta entro il termine perentorio di partecipazione fissato nelle ore 12,00 del 17.9.2021. La richiesta di offerta per la RDO MEPA era stata, però, inserita in piattaforma alle ore 11,06 del 17.9.2021, quindi appena 54 minuti.

Il motivo del ricorso

Secondo il ricorrente la pubblica amministrazione sarebbe incorsa nella violazione dei termini minimi di legge per la presentazione delle offerte, stabiliti in 10 giorni dal combinato disposto di cui agli artt. 79, 61 co.6, lett. b) e 36, co.9 del Codice dei contratti e che il termine concesso per l’esame della richiesta e per la trasmissione dell’offerta (appena 54 minuti) sarebbero assolutamente insufficienti ai fini di una consapevole valutazione da parte dell’operatore economico.

La stazione appaltante - sostiene la ricorrente - scegliendo di dare corso ad una procedura negoziata, si è autovincolata al rispetto dei termini minimi, per lo svolgimento del procedimento, fissati dal Codice dei contratti, oltre che imposti dal rispetto dai principi generali del giusto procedimento, dell’imparzialità e della correttezza nello svolgimento del procedimento selettivo.

La decisione del TAR

Come rilevato dal TAR, la gara in questione non sarebbe una procedura negoziata ma un affidamento diretto comparativo (talvolta denominato “mediato”), previsto espressamente dall’art. 36, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti, nel quale l’affidamento avviene in modalità diretta (cioè senza gara) pur essendo preceduto dall’acquisizione di più offerte (o di semplici preventivi).

Inoltre, la disciplina transitoria introdotta nel contesto della legislazione emergenziale anti Sars-Covid 2 dall’art. 1, della Legge n. 120/2020 consente, fino al 30.6.2023 (per effetto della ulteriore modifica apportata con l’art. 51 della Legge n.108/2021), per servizi e forniture fino alla soglia di euro 139.000,00 di procedere tramite affidamento diretto, senza dunque rituale procedimento di gara (e dunque anche senza fare ricorso alla procedura negoziata, che è pur sempre un procedimento di selezione tramite gara), e senza l’onere della previa consultazione di almeno tre operatori economici, come sarebbe dovuto in base alla disciplina previgente per gli affidamenti ultra 40.000,00 euro (rif. art.36, co.2, lett. b) D.Lgs.n.50/2016 nella versione ante novella).

Nella fattispecie in esame, posto che l’entità dell’appalto (pari ad euro 17.622,95 oltre iva), avrebbe consentito alla stazione appaltante di procedere tramite affidamento diretto puro, ossia senza acquisizione di più offerte, è innegabile che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, abbia optato per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie.

Mediante tale modus operandi, la stazione appaltante fa precedere l’aggiudicazione (e la conseguente stipula del contratto) dall’acquisizione di più preventivi/offerte, senza che ne consegua l’attivazione di un procedimento di gara.

La differenza tra l'affidamento diretto mediato e la procedura negoziata

Da ciò discende la profonda differenza rispetto alla procedura negoziata con obbligo di inviti (ossia quando non ricorrono le condizioni di unicità del fornitore), la quale costituisce un meccanismo selettivo ad evidenza pubblica, assimilabile alle procedure ordinarie, quanto meno a partire dalla fase successiva all’individuazione dei competitors, ossia, in definitiva, in relazione al procedimento di valutazione delle offerte e di selezione del contraente.

In altri e più chiari termini, mentre la procedura negoziata rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, v. ad es., art.63, co.2, lett. b) del Codice), con tutto ciò che ne consegue in termini di struttura del meccanismo selettivo, nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge.

Nell’affidamento diretto puro, ossia senza consultazione di più operatori economici, la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato; nell’affidamento diretto comparativo la scelta consegue all’interpello di più operatori. Come detto, l’affidamento diretto (anche se comparativo) non attiva un meccanismo di gara, né allo stesso possono essere automaticamente estese le disposizioni sulla procedura negoziata recate dall’art. 63 D.Lgs. n. 50/2016 o dall’art. 36, laddove tale norma rinvia, non a caso, all’art. 63.

Nel caso oggetto della sentenza, il Comune ha dato obiettivamente corso ad una procedura di affidamento diretto e che il riferimento corretto era quello di cui all’art. 36, co. 2, lett. a), nel testo vigente ratione temporis, coerente con il valore della commessa, inferiore ad euro 139.000,00. La scelta di consultare due operatori economici, allo scopo di contemperare l’esigenza di celerità dell’affidamento con quello di economicità, è senza dubbio pienamente ammissibile, laddove l’inciso “anche senza consultazione di più operatori economici” lascia intendere che l’affidamento puro è ammesso al pari di quello comparativo (la norma, evidentemente, fissa i “minimi”, senza imporre o escludere best practices).

Il termine di presentazione dell'offerta

Chiarito che si è trattato di affidamento diretto comparativo, occorre valutare se sussista una violazione dei termini concessi per la proposizione dell’offerta (54 minuti).

Per le procedure negoziate, l’art. 63 del Codice non detta specifiche disposizioni sui termini per la ricezione delle offerte. L’assenza di un termine minimo si spiega con la natura eccezionale della negoziata senza bando, ammissibile soltanto nelle ipotesi tassative e (sovente) utilizzabile in condizioni di unicità del fornitore o di urgenza nell’acquisizione della prestazione, tali da rendere impossibile l’utilizzo delle procedure ordinarie e, dunque, la previsione di termini stringenti, imponibili sempre e comunque. La lacuna, in altri termini, appare intenzionale.

L’attuale legislazione sotto soglia, avendo generalizzato la facoltà di utilizzo della negoziata senza bando a prescindere quindi dal ricorrere di situazioni derogatorie, impone di considerare la possibilità che, nella fissazione del termine (minimo) di presentazione delle offerte, gli interpreti considerino dei riferimenti aliunde rinvenibili nel Codice, se non quali parametri invalicabili in senso assoluto, almeno in termini di riferimento che, ragionevolmente, dovrebbe essere rispettato e che, in ogni caso, se rispettato preclude in radice qualsivoglia eccezione di illegittimità.

Al riguardo, stante l’identità della struttura del procedimento selettivo, quanto meno nella fase a valle dell’individuazione dei competitors, nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall’art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni.

Nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell’offerta. D’altra parte, ragionando a contrario, se nelle procedure ristrette (che costituiscono una tipologia di procedura ordinaria, e quindi sempre utilizzabili dalla stazione appaltante), il legislatore ha stabilito un termine di 10 giorni (dimezzabile sotto soglia), allora, giocoforza, se nella negoziata senza bando tale termine viene rispettato, la stazione appaltante si pone, necessariamente, al riparo da qualsivoglia censura. Viceversa, qualora sia assegnato un termine inferiore, si impone, in concreto, la verifica di congruità di detto termine. Resta infatti evidente che la procedura negoziata, quando prevede (per ossequio alla legge o per autovincolo della stazione appaltante) l’interpello di più operatori economici, va assoggettata, analogamente a quanto accade per le restanti procedure, ai principi di cui all’art.79 del Codice, dovendo la stazione appaltante tenere conto della complessità dell’appalto e del termine per la presentazione dell’offerta.

Conclusioni

Ad avviso del TAR, occorre valutare:

• se le considerazioni sopra esposte circa il termine minimo possano essere applicabili anche all’affidamento diretto e, in particolare, all’affidamento diretto comparativo, che ricorre nella fattispecie in esame;
• se il termine assegnato dal Comune di Salerno per la ricezione dell’offerta all’odierna ricorrente, possa definirsi congruo, e quindi compatibile con il principio generale codificato all’art.79, co.1 del Codice.

Sul primo punto secondo il TAR, tanto nell’affidamento diretto puro (ossia senza confronto competitivo) che in quello comparativo, debba essere esclusa l’assimilazione alla procedura negoziata. E ciò, per le seguenti ragioni:

• l’affidamento diretto, anche se comparativo, come detto non costituisce un meccanismo selettivo di gara, come (al contrario) la procedura negoziata, la quale (ad esclusione dell’ipotesi di unicità del fornitore) rappresenta a tutti gli effetti un rituale procedimento di gara, assimilabile- per tale aspetto- alla procedura ristretta, una volta individuati gli operatori economici da invitare a presentare offerta;
• il procedimento dell’affidamento diretto, quale delineato nel Codice, anche successivamente alla novella di cui all’art.1, co.2, lett. a) L.n.120/2020, è improntato ad estrema snellezza, allo scopo di semplificare il percorso che consente alla stazione appaltante di giungere, quasi con immediatezza, alla selezione del fornitore, fatto salvo il rispetto dei principi generali e della rotazione.

Ne consegue che il termine minimo per la ricezione delle offerte, che nelle negoziate senza bando competitive (ossia in assenza di condizione di unicità) può, sia pure indicativamente, essere individuato con riferimento alla disciplina della procedura ristretta, non appare applicabile, di per sé, all’affidamento diretto, quand’anche delineato nella modalità comparativa.

Ciò posto, è indubbio che, laddove la stazione appaltante (come nella fattispecie in esame) opti, nell’esercizio della propria discrezionalità, per l’affidamento diretto di tipo comparativo (invitando più di un operatore economico), si imponga il rispetto del principio generale recato dall’art.79, co.1 del Codice, armonico con l’omologa previsione della Direttiva euronitaria, pena la sostanziale vanificazione, in fatto, della effettiva competizione fra gli operatori economici pre-selezionati.

Nella vicenda in esame, il tempo concesso alla ricorrente per la formulazione dell’offerta (54 minuti) appare oggettivamente incongruo, inidoneo a consentire alla ricorrente di formulare un’offerta economica corretta e consapevole, talchè l’esigenza di competizione (e di comparazione fra le offerte), affermata in tesi dal Comune allorchè ha individuato un secondo operatore, è stata smentita, in modo contraddittorio, nei fatti. E’ evidente che il tempo concesso è, ictu oculi, troppo esiguo, per consentire alla società ricorrente di: leggere con attenzione la documentazione negoziale predisposta dalla stazione appaltante; predisporre e sottoscrivere (a cura del soggetto legittimato) la documentazione amministrativa, con i relativi numerosi allegati (es. DGUE, modulo privacy, ecc.), esaminare il profilo economico dell’affidamento, quotare il corrispettivo e predisporre l’offerta economica, il tutto da “caricare” poi a sistema Mepa.

Peraltro, né il Comune (non costituito in giudizio) negli atti impugnati né la controinteressata hanno fornito elementi idonei a palesare l’impossibilità di prevedere un termine meno ristretto (finanche con qualche ora in più), che consentisse la predisposizione e la sottomissione dell’offerta e, soprattutto, che palesasse la ragione per cui, a fronte di un servizio da acquisire a decorrere dal 19.9.21, l’attività negoziale sia stata posta in essere solo in data 17.9.21, senza contare che, alla luce della normativa vigente, come detto, era pienamente legittimo l’affidamento diretto puro.

Per quanto precede, il TAR ha dichiarato l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, nella misura in cui, in violazione del principio di cui all’art.79, co.1 del Codice, la stazione appaltante non ha assicurato alla ricorrente la possibilità di competere effettivamente, fissando termini di ricezione delle offerte palesemente incongrui.