Importo a base d'asta e attribuzione punteggio tecnico: nuovo intervento del TAR

Sentenza TAR Sicilia 7 dicembre 2021, n. 3693 https://www.lavoripubblici.it/normativa/20211207/Sentenza-TAR-Sicilia-7-dicembre-2021-n-3693-24200.html

Determinazione dell'importo da porre a base d'asta, utilizzo dei prezzari regionali, attribuzione punteggi tecnici aggiuntivi per lavorazioni e servizi aggiuntivi, onere e legittimità ad impugnare il bando di gara.

Importo a base d'asta e attribuzione punteggio tecnico: la sentenza del TAR Sicilia

C'è davvero di tutto nella Sentenza del TAR Sicilia 7 dicembre 2021, n. 3693 che ci consente di fare il punto su alcuni interessanti argomenti che riguardano l'indizione di una procedura di gara aperta da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), ai sensi dell’art. 95 comma, 6 del D.Lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti), sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

In particolare:

• il bando di gara pubblicato in data 11 giugno 2021 prevedeva l'utilizzo del prezzario 2018 senza che l’Amministrazione avesse aggiornato il progetto posto a base di gara al prezzario regionale 2019 (vigente nel 2021);
• il disciplinare di gara accordava 70 degli 80 punti previsti per gli aspetti tecnico/qualitativi all’offerta di lavorazioni e servizi aggiuntivi rispetto a quelli oggetto del progetto;
• sempre la lex specialis imponeva al vincitore la stipula di una polizza indennitaria quindicennale, richiedendo non solo un adempimento sconosciuto alla normativa vigente ma importante all’evidenza ulteriori e gravosi oneri per gli offerenti.

Onere e legittimità ad impugnare il bando di gara

Preliminarmente i giudici di primo grado hanno ricordato che la giurisprudenza ha progressivamente esteso le fattispecie derogatorie del principio di non impugnabilità diretta del bando di gara, giungendo a tipizzare la categoria delle clausole escludenti, ossia di quelle previsioni della lex specialis che, incidendo in via immediata e diretta sulla possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura, concretizzano una lesione di per sé già attuale senza bisogno di ulteriori atti applicativi e lo onerano dell’immediata impugnativa entro il termine decadenziale.

Sono immediatamente escludenti (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare - restrittivamente - i requisiti di ammissione, bensì attinenti alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta e, in tali evenienze, ha legittimato alla contestazione giurisdizionale anche l’operatore che non ha proposto la domanda partecipativa.

La sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4 ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale che ha fatto rientrare nel genus delle c.d. clausole immediatamente escludenti le seguenti fattispecie:

• clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
• regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
• disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;
• condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;
• clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto);
• bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);
• atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso.

L’onere di immediata impugnazione delle disposizioni della lex specialis riguarda le prescrizioni che rivestono carattere escludente, per tali dovendo intendersi:

• le previsioni che, afferendo ai requisiti soggettivi di partecipazione, escludono in nuce la possibilità dell’operatore economico di partecipare alla procedura, rendendone certa l’esclusione;
• le altre clausole che - benché non stricto sensu ostative a latere soggettivo - valgano comunque a precludere, a latere oggettivo, la partecipazione alla gara.

Nel caso di specie, la ricorrente ha lamentato:

• la grave incongruità e aleatorietà della base d’asta ed impossibilità di formulare un’offerta sostenibile, seria e remunerativa in relazione ai maggiori oneri economici discendenti da opere e servizi aggiunti il cui costo dovrebbe trovare compensazione nell’importo a base d’asta, quantificabili in circa € 4.5000.000,00, pari a circa il 40% dell’importo a base di gara;
• in merito alla contestata stipula di una polizza indennitaria quindicennale, che la stessa pone ulteriori e gravosi oneri, con la conseguenza che la grave sottostima della base d’asta – prossima al 45% dell’importo a base di gara - è rilevante e preclusiva di una seria partecipazione e lesiva della concorrenza;
• che l’Ente appaltante ha sostanzialmente precluso agli operatori economici interessati la possibilità di presentare una offerta valida, seria ed affidabile, rendendo estremamente “gravosa” ed “insostenibile” la partecipazione alla procedura, donde l’interesse a contestare già in questa fase la legge di gara, stante l’impossibilità di formulare un’offerta concretamente remunerativa.

Attribuzione punteggi tecnici aggiuntivi per lavorazioni e servizi aggiuntivi

L’art. 95, comma 14-bis, del Codice dei contratti prevede espressamente che in caso di appalti aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta.

La disposizione in questione, nel rivolgersi alla stazione appaltante, preclude l’attribuzione di un apposito punteggio con riferimento alle stesse opere aggiuntive.

La ratio della disposizione dell’art. 95, comma 14-bis è proprio quella di precludere l’aggiudicazione possa essere disposta premiando l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quelle incluse nella progettazione esecutiva. Inconferente appare l'argomento difensivo del Comune resistente secondo cui ben può il singolo partecipante rinunciare ad offrire alcuni opere/servizi previsti e, quindi, al relativo punteggio in ragione della naturale aspirazione di ciascun operatore economico a conseguire il punteggio più elevato in funzione dell’aggiudicazione dell’appalto.

Determinazione dell'importo da porre a base d'asta e utilizzo dei prezzari regionali

Secondo il ricorrente, l'utilizzo del prezzario 2018 anziché quello del 2019 vigente, in aggiunta a significative carenze nelle voci di prezzo poste a base di gara, andrebbe ad incidere all’evidenza sulla congruità della base d’asta e sulla concreta sostenibilità e remuneratività delle offerte.

Il TAR ricorda l'orientamento giurisprudenziale a mente del quale la stazione appaltante può derogare gli standard di prezzo fissati nei prezzari regionali per il calcolo della base d'asta ma solo a condizione di esplicitare analiticamente le ragioni a sostegno di tale determinazione, con particolare riguardo all’effettiva sostenibilità e remuneratività dei prezzi rimodulati al ribasso.

Nel caso in esame, però, l’Ente Comunale non solo ha approvato la determina a contrarre senza il preventivo aggiornamento prezzi al prezzario regionale 2019 ma ha altresì omesso di motivare la decisione di utilizzare il prezzario 2018, mancando altresì di valutare la sostenibilità economica dell’intervento alla luce del criterio di aggiudicazione e degli elementi di valutazione delle offerte previsti dal disciplinare.

Il TAR ha confermato che l’istituto dei prezzari regionali soddisfa una duplice esigenza:

• l’interesse precipuo delle stazioni appaltanti e della collettività di assicurare la serietà dell’offerta e la qualità delle prestazioni finali rese dall’operatore economico selezionato, evitando che la previsione di importi di base eccessivamente bassi impedisca di formulare offerte di sufficiente pregio tecnico;
• la funzione di regolare il mercato delle opere pubbliche e di prevenirne le storture, posto che l’impiego di parametri eccessivamente bassi (o, al contrario, troppo elevati), comunque non in linea con le caratteristiche reali del settore imprenditoriale (come declinate in concreto con riguardo ad un dato territorio ed uno specifico frangente temporale), è in grado di alterare il gioco della concorrenza e impedire l’accesso al mercato in condizioni di parità.

Come si ricava dall’art. 23, comma 16, terzo periodo, del Codice dei contratti, le stazioni appaltanti sono tenute a fare puntuale applicazione dei prezzari regionali e anche a ritenere che il prezzario regionale non abbia valore tout court vincolante ma costituisca la base di partenza per l’elaborazione delle voci di costo della singola procedura. Ma, come detto, in caso di eventuale scostamento la stazione appaltante debba dare analitica motivazione.

La polizza quindicennale

Sulla richiesta di una polizza indennitaria quindicennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi, il TAR ricorda che l’art. 103, comma 8, D.lgs. n. 50/2016 espressamente prevede una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi.

Per la parte ricorrente anche siffatta clausola perviene a perpetrare una restrizione della platea dei concorrenti, introducendo oneri contra ius tali da impedire la stessa formulazione dell’offerta e da rendere il futuro rapporto contrattuale eccessivamente oneroso, obiettivamente non conveniente e fonte di grave rischio economico per l’aggiudicatario, risolvendosi in un aggravio di costi a carico dell’offerente (essendo così dimostrata l’incongruità/incapienza dell’importo posto a base di gara).

Anche questa è una tesi confermata dal TAR.