Modifica composizione RTI e procedura negoziata senza gara: attenzione alle fasi

Decreto semplificazioni e procedure negoziate senza gara: tra la fase di raccolta delle manifestazioni di interesse e quella di presentazione delle offerte c’è una differenza non solo sostanziale, ma soprattutto formale.

Procedure negoziate senza gara: manifestazione di interesse vs presentazione offerta

Lo ha evidenziato il Tar Veneto, con la sentenza n. 59/2022, a seguito del ricorso presentato da un operatore economico contro una stazione appaltante, per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione relativo a una procedura negoziata senza previa indizione di gara ai sensi dell'art. 1 comma 2 lett. b) del decreto legge n. 76 del 2020 (cd “ Decreto Semplificazioni”, convertito in legge n. 120/2021) in modalità telematica nei settori speciali".

Inizialmente, la SA ha pubblicato un avviso di manifestazione di interesse per l’affidamento di un servizio, al quale hanno risposto sei operatori economici, tra cui un R.T.I. che poi, in fase di presentazione di offerta, aveva un assetto soggettivo differente. Per altro, tale R.T.I. è poi risultato aggiudicatario dell’appalto. Secondo la ricorrente, la presentazione di un raggruppamento diverso rispetto a quello dichiarato in fase di manifestazione di interesse avrebbe dovuto determinare l’esclusione del concorrente dalla gara.

Manifestazione di interesse e presentazione offerta: la sentenza del TAR

Il TAR ha respinto il ricorso, ricordando che le fasi di manifestazione d’interesse e di presentazione dell’offerta, anche se caratterizzate da un nesso di stretta consequenzialità e di strumentalità, sono comunque autonome: solo la seconda è in grado di instaurare una relazione giuridicamente rilevante tra l'operatore economico e la stazione appaltante, facendo acquisire al primo la qualità di partecipante alla procedura e quindi di soggetto che, mediante la presentazione dell'offerta, assume un effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante, anche sotto l'aspetto della propria composizione soggettiva.

Pertanto, considerata l’assenza di una norma che precluda la modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei prima della presentazione dell'offerta, secondo il TAR  “il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo soltanto all'indomani della presentazione dell'offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente”.

Il ricorso è presentabile solo entro 30 giorni dalla pubblicazione degli atti da impugnare

Inoltre il ricorso comprendeva dei motivi aggiunti, dichiarati irricevibili per tardiva presentazione. In merito, il tribunale amministrativo ha infatti osservato che, con la sentenza n. 12 del 2020, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che:

• il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
• la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
• sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

In questo caso, la stazione appaltante ha provveduto a pubblicare sul proprio profilo gli atti di gara, compresi i verbali della commissione di gara, nella sezione "Amministrazione trasparente", come previsto dall’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti pubblici). Ciò significa che eventuali censure avrebbero dovuto essere proposte entro il termine di decadenza di trenta giorni (art. 120, comma 5, cod. proc. amm.), decorrente dalla conoscenza degli atti, legalmente insorta nella data di pubblicazione degli stessi sul profilo della stazione appaltante.

Considerato che il ricorrente ha presentato le sue censure dopo 2 mesi dalla scadenza del termine, il ricorso per motivi aggiunti è stato dichiarato tardivo e irricevibile, mentre quello principale è stato respinto perché la composizione di un R.T.I. in fase di manifestazione di interesse può essere differente da quello della fase di presentazione dell'offerta.