Bandi di gara e requisiti: è illegittima la dispensa dalla presentazione del DGUE

In un bando di gara non è possibile prevedere delle clausole che esentino l’operatore dalla presentazione dell'autodichiarazione relativa ai requisiti (DGUE).

Requisiti di partecipazione: non si possono esentare operatori da presentazione DGUE

Lo ha chiarito l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con il Comunicato del Presidente del 26 gennaio 2022, a seguito del procedimento avviato nei confronti di una stazione appaltante per l’aggiudicazione di un servizio.

Nella lex specialis era infatti specificato che in fase di presentazione dell’offerta, l’operatore economico si intendeva in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, economico finanziario e tecnico organizzativo previsti ai fini della partecipazione, senza che fosse necessario fornire il DGUE.

Come specificato nel Comunicato, la previsione è in contrasto con quanto disposto dagli artt. 80, 83 e 85 del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) e preclude sia l’imputabilità della falsa dichiarazione eventualmente resa, che l’irrogazione delle correlate sanzioni previste nello stesso Codice agli articoli 80, commi 5 e 12 e all’articolo 213.

In particolare, gli articoli 80 e 83 del decreto legislativo n. 50/2016 specificano che ai fini della partecipazione alle procedure di gara, richiedono il possesso di determinati requisiti di ordine generale (relativi alla c.d. affidabilità morale dell’operatore economico) e speciale (attinenti alla capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria del concorrente).

Il Documento di Gara Unico Europeo (DGUE)

In conformità a quanto previsto dall’articolo 59 della direttiva appalti 2014/24/CE, l’articolo 85, comma 1, del codice dei contratti pubblici prevede infatti che «Al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea. Il DGUE ... consiste in un'autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l'operatore economico soddisfa le seguenti condizioni: a) non si trova in una delle situazioni di cui all'articolo 80; b) soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell'articolo 83; c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell'articolo 91».

Non solo: la Circolare del MIT n. 3/2016 (recante le "Linee guida per la compilazione del DGUE") ha sottolineato che la compilazione del modello di DGUE è obbligatoria per le gare di appalto nei settori ordinari e speciali, di importo superiore o inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria (fatte eccezione per le procedure di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a) del Codice, nelle quali l’adozione del DGUE è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante).

Il DGUE è finalizzato a ridurre gli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di selezione. Come indicato nelle ‘‘dichiarazioni finali’’ delle Linee Guida, esso è presentato e sottoscritto ai sensi dell’articolo 76 del D.P.R. N. 445/2000. Secondo il decreto, alla sottoscrizione del DGUE è connesso l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica.

Presentazione dell'autodichiarazione è un obbligo pubblico

La presentazione dell’autodichiarazione ai fini della partecipazione alla gara è stata qualificata dalla giurisprudenza amministrativa come obbligo di ordine pubblico, sia perché espressamente contemplata nel decreto legislativo 50/2016, sia perché finalizzata a garantire l’affidabilità del soggetto che contrae con l’Amministrazione pubblica e, quindi, il possesso da parte dello stesso, dei requisiti di ordine generale e speciale che la norma tipizza.

Onere dichiarativo vale anche per appalti nei settori speciali

Nel Comunicato inoltre viene specificato che le disposizioni inerenti gli oneri dichiarativi in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione si applicano anche agli appalti indetti nei settori speciali (insieme alle ulteriori norme indicate nel Titolo VI, Capo I, del Codice) e quindi anche:

• agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121 del Codice dei Contratti Pubblici;
• a tutti i soggetti che pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle previste dagli articoli da 115 a 121 ed operano in virtù di diritti speciali o esclusivi.

Viceversa, nel caso dei cosiddetti “appalti non strumentali” è necessario verificare la natura del soggetto committente: se quest’ultimo si qualifica come amministrazione aggiudicatrice e/o organismo di diritto pubblico si applicheranno le norme relative ai settori ordinari.