Mancata presentazione DGUE: esclusione o soccorso istruttorio?

La mancata presentazione del DGUE (Documento di Gara unico Europeo) non rappresenta un motivo di esclusione dalla gara. A confermarlo è il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8456/2021, inerente proprio l’esclusione da una procedura di gara di un concorrente per non avere presentato il proprio DGUE, nonché quello dell’ausiliaria di cui intendeva avvalersi, nonché del contratto di avvalimento perché generico.

Mancata presentazione DGUE ed esclusione gara: la sentenza del Consiglio di Stato

L’appello a Palazzo Spada faceva seguito alla sentenza di primo grado, che aveva confermato l’esclusione dalla gara e rilevato una carenza di interesse al ricorso, per non avere “la società ricorrente dimostrato né dedotto che, senza l’esclusione ritenuta illegittima, sarebbe risultata aggiudicataria della gara”.

Di diverso avviso il Consiglio di Stato: dato che nel caso in esame, il criterio di aggiudicazione scelto dalla stazione appaltante era quello “dell’offerta al rialzo rispetto all’importo posto a base di gara” e che la ricorrente aveva fatto presente che, rispetto alla propria offerta, quella dell’aggiudicataria avrebbe portato un minor introito per la Stazione Appaltante derivante dal servizio dato in concessione, il ricorso per l’eventuale riammissione era legittimo.

Da questo punto di vista, sarebbe stato infatti onere della stazione appaltante produrre in giudizio la relativa offerta economica; oppure sarebbe stata facoltà del giudice acquisire l’offerta, per sincerarsi del suo effettivo contenuto e raggiungere la piena certezza sul punto.

Genericità del contratto di avvalimento

Allo stesso modo, il Consiglio ha respinto la nullità del contratto di avvalimento per sua genericità, ai sensi dell’art. 89, comma 1 del D.Lgs n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici). Il giudice di primo grado non avrebbe dato una lettura corretta del contratto di avvalimento statuito fra le parti, nel quale veniva specificato che l'ausiliaria si impegnava a conferire nella disponibilità immediata e diretta dell'avvalente mezzi e risorse umane, requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, oltre che un’unità per la direzione tecnica. Proprio la specifica relativa alla direzione tecnica dimostrava che non si trattava di un contratto meramente formale.

Mancanza DGUE: il soccorso istruttorio

Infine, per quanto riguarda la mancata presentazione del DGUE della concorrente, del DGUE dell’ausiliaria e della dichiarazione relativa all’art. 80, comma 5, lettera e) del Codice, il Collegio ha richiamato l’art. 83, comma 9 dello stesso D.Lgs. n. 50/2016, il quale stabilisce che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Anche nel disciplinare di gara era prevista la procedura del soccorso istruttorio: "nel caso di omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni".

Per altro, la stazione appaltante ha fatto testualmente leva su una previsione (rappresentata dall’ultimo periodo del comma 9 dell’art. 83 del Codice degli Appalti, per cui “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”) che ha una portata residuale rispetto alla generale previsione della facoltà di regolarizzazione contemplata dai periodi precedenti. Essa infatti si applica alle “irregolarità essenziali non sanabili” mediante il soccorso istruttorio, purché diverse da quelle che, inerendo alle carenze formali del DGUE e/o della domanda di partecipazione, sono invece suscettibili di successiva integrazione.

L’appello è stato quindi accolto, con conseguente riammissione alle fasi successive della gara, in vista di un eventuale soddisfacimento delle possibilità di aggiudicazione del servizio da parte della ricorrente.