Subentro operatore a seguito insolvenza aggiudicatario: l’affidamento è legittimo?

Cosa succede quando, dopo l’aggiudicazione di un appalto, uno dei mandatari di un RTI risulta insolvente e viene sostituito da un operatore esterno? Si tratta di un subentro legittimo oppure si tratta di una modifica sostanziale all’appalto? Si tratta di una questione interessante e complessa, che è stata affrontata dalla Corte di Giustizia Europea con la sentenza n. C-461/20 del 3 febbraio 2022.

Subentro operatore dopo insolvenza aggiudicatario: la sentenza della Corte Europea

Il caso parte dalla Corte Amministrativa svedese e riguarda l’interpretazione dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici. La controversia riguarda una società e una Stazione appaltante in merito alla decisione di quest’ultima di approvare la cessione di quattro accordi quadro a un altro operatore economico, a seguito dell’insolvenza di uno degli aggiudicatari, senza una nuova procedura di appalto conformemente alla direttiva 2014/24.

Dal punto di vista normativo, le disposizioni richiamate sono i considerando 107 e 110 della stessa direttiva 2014/24. Essi enunciano quanto segue:

• “(…) La nuova procedura d’appalto è necessaria quando sono apportate modifiche sostanziali al contratto iniziale, in particolare all’ambito di applicazione e al contenuto dei diritti e degli obblighi reciproci delle parti, inclusa la distribuzione dei diritti di proprietà intellettuale. Tali modifiche dimostrano l’intenzione delle parti di rinegoziare elementi essenziali o condizioni del contratto in questione. Ciò si verifica in particolare quando le condizioni modificate avrebbero inciso sul risultato della procedura di base nel caso in cui fossero già state parte della procedura iniziale (...)”;
• “In linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa, l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza. Tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente”.

Inoltre, l’articolo 72 della direttiva, rubricato «Modifica di contratti durante il periodo di validità», prevede tra le altre ipotesi che “I contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto se un nuovo contraente sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze:

• una clausola o opzione di revisione inequivocabile secondo quanto previsto alla lettera a);
• all’aggiudicatario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della presente direttiva;
• nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice stessa si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori, ove tale possibilità sia prevista dalla legislazione nazionale a norma dell’articolo 71;
• se le modifiche, a prescindere dal loro valore, non sono sostanziali ai sensi del paragrafo 4.".

Modifica contratto appalto sostanziale

La modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale ai sensi del paragrafo 1, lettera e), quando muta sostanzialmente la natura del contratto o dell’accordo quadro rispetto a quello inizialmente concluso. In particolare si parla di modifica sostanziale quando:

1. essa introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
2. essa cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale o nell’accordo quadro;
3. estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto o dell’accordo quadro;
4. se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d).

Ecco quindi la questione presentata dalla Corte Suprema amministrativa svedese alla Corte Europea: un operatore economico che in seguito al fallimento dell’aggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di quest’ultimo, subentra soltanto nei diritti e negli obblighi di quest’ultimo derivanti da un accordo quadro concluso con un’amministrazione aggiudicatrice, può considerarsi succeduto a tale aggiudicatario iniziale alle condizioni previste dall’art. 72 della direttiva 2014/24 oppure no?

Nell’affrontare il caso, la Corte Europea ha specificato che la sostituzione di un nuovo contraente a quello al quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto deve essere considerata come una modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico di cui trattasi e, di conseguenza, una modifica sostanziale dell’appalto, per cui è necessaria una nuova procedura di aggiudicazione conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento sottesi all’obbligo di concorrenza tra i candidati potenzialmente interessati dei diversi Stati. Questo principio è stato codificato dall’articolo 72, paragrafo 4, lettera d), della direttiva 2014/24.

Sostituzione contraente a seguito di ristrutturazioni societarie è ammessa

Attenzione però: lo stesso articolo 72, al paragrafo 1, lettera d), ii), prevede che un nuovo contraente possa, senza una nuova procedura di appalto, sostituire quello al quale l’amministrazione aggiudicatrice ha inizialmente aggiudicato l’appalto quando all’aggiudicatario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della direttiva.

L’eccezione si applica quindi a condizione che la sostituzione dell’ex contraente sia dovuta ad una successione in via universale o parziale che interviene a seguito di ristrutturazioni societarie, compresa l’insolvenza.

La sostituzione del contraente al quale l’amministrazione aggiudicatrice ha inizialmente aggiudicato l’appalto è autorizzata solo in caso di successione, in via universale o parziale, dell’aggiudicatario iniziale. Ne consegue che tale successione può comportare che il nuovo contraente rilevi l’insieme o parte del patrimonio dell’aggiudicatario iniziale e può quindi comportare soltanto il trasferimento di un appalto pubblico o di un accordo quadro rientrante nel patrimonio dell’aggiudicatario iniziale.

Secondo la Corte Europea, l’insolvenza dell’aggiudicatario iniziale, ivi compreso il fallimento sfociante nella liquidazione di quest’ultimo, rappresenta una circostanza straordinaria prima del verificarsi della quale l’appalto pubblico o l’accordo quadro di cui trattasi sono già stati oggetto di un confronto competitivo conforme alla direttiva 2014/24 e, in forza dell’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), di tale direttiva, non può né comportare altre modifiche sostanziali, in particolare quelle relative ai criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, né mirare ad eludere l’applicazione di detta direttiva.

Per altro, al considerando 110 della direttiva 2014/24, l’insolvenza è senza riserve elencata come uno degli esempi di modifiche strutturali dell’aggiudicatario iniziale che non sono contrarie ai principi di trasparenza e di parità

Di conseguenza, la Corte Europea ha stabilito che un operatore economico il quale, in seguito al fallimento dell’aggiudicatario iniziale sfociato nella liquidazione di quest’ultimo, sia subentrato unicamente nei diritti e negli obblighi del medesimo derivanti da un accordo quadro concluso con un’amministrazione aggiudicatrice, deve considerarsi succeduto in via parziale a tale aggiudicatario iniziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, conformemente alla suddetta disposizione.