Avvalimento tecnico-operativo: non bastano i requisiti

Un contratto di avvalimento per requisiti tecnici-operativi rischia di essere nullo, quando non vengono specificate le risorse messe a disposizione per l’espletamento dei servizi. A confermarlo è il TAR Campania, con la sentenza n. 1458/2022, a seguito del ricorso presentato da un RTP costituendo, contro l’affidamento di un servizio di ingegneria da parte di una stazione appaltante a un altro RTP, che aveva stipulato un contratto di avvalimento per ottenere i requisiti finanziari e tecnico-operativi.

Contratto di avvalimento: i requisiti tecnico-operativi

Questi i fatti: la Società ricorrente aveva partecipava quale mandataria di un costituendo RTP alla procedura telematica indetta da un Comune per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, delle attività di progettazione definitiva, progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, relative a opere riconducibili alle categorie S.04 (“Strutture o parti di strutture in muratura, legno, metallo - Verifiche strutturali relative - Consolidamento delle opere di fondazione di manufatti dissestati - Ponti, Paratie e tiranti, Consolidamento di pendii e di fronti rocciosi ed opere connesse, di tipo corrente - Verifiche strutturali relative”) e V.01 (“Interventi di manutenzione su viabilità ordinaria”).

Secondo la ricorrente, l’aggiudicazione all’altro concorrente era illegittima perché la Società ausiliaria non avrebbe avuto i requisiti ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) a causa di un’inchiesta giudiziaria penale a carico dell’amministratore, del socio e del direttore, per cui il Comune avrebbe dovuto revocare in autotutela l’aggiudicazione. Di conseguenza il RTP aggiudicatario non avrebbe quindi più potuto avvalersi delle prestazioni dell’ausiliaria e quest’ultima non avrebbe potuto essere sostituita, perché sarebbe significato modificare l’offerta.

In particolare, l’avvalimento prevedeva la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria dei requisiti “ai fini della partecipazione del bando di gara per l’affidamento del presente appalto, nonché per lo svolgimento delle prestazioni di servizi previste dal bando di gara” e per ciò che concerne il requisito di capacità tecnica e professionale dei servizi di punta, ha dichiarato nel contratto di avvalimento "L’impegno a mettere a disposizione quanto dalla data di stipula del contratto e per l’intera durata dell’appalto, eseguendo direttamente i servizi per cui le capacità sono richieste".

Secondo la ricorrente il contratto di avvalimento era nullo poiché indeterminato, in quanto privo dell’individuazione delle risorse messe a disposizione da parte dell’ausiliaria.

Validità avvalimento tecnico-operativo: la sentenza del TAR

Nell’affrontare il caso, il TAR ha per prima cosa esaminato l’avvalimento in questione per qualificarlo come di garanzia o tecnico-operativo.

Con riferimento a quanto dispone l’art. 89, co. 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 ovvero che “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”, la giurisprudenza distingue chiaramente a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, il contenuto necessario del contratto concluso tra l'operatore economico concorrente e l'ausiliaria è diverso.

In particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente. “Solo così sarà rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, D. Lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

Applicando questi principi, il Collegio ha ritenuto che l’avvalimento a cui ha fatto ricorso il RTP aggiudicatario debba qualificarsi come tecnico-operativo e da questo punto di vista il contratto di avvalimento stipulato è carente perché non reca alcuna indicazione delle effettive risorse messe a disposizione dall’ausiliaria. Esso infatti fissa l’impegno dell’ausiliaria “a mettere a disposizione i requisiti relativi al fatturato globale minimo, i servizi espletati negli ultimi dieci anni e ai servizi riferiti a tipologia di lavori analoghi”, senza alcuna specificazione in concreto delle risorse umane e materiali.

Nonostante l’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiaccia a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem, ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 cit. e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo. Come spiega il TAR, occorre quantomeno individuare le esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

Contratto di avvalimento tecnico e operativo non può essere generico

Considerato che il contratto di avvalimento in esame contiene solo unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso, va applicato il principio per cui “non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano”.

Il ricorso è stato accolto: dato che un contratto di avvalimento stipulato per requisiti tecnici e operativi deve contenere il riferimento alle risorse messe a disposizione, quello che era stato sottoscritto era nullo perché generico. Di conseguenza l’ammissione alla gara del concorrente è stata considerata illegittima.

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