Accesso agli atti di gara: tempi per l’impugnazione

Dai tempi di impugnazione degli atti di gara non possono essere sottratti i giorni non utilizzati dal concorrente per la richiesta di accesso: a specificarlo è il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1792/2022, su un ricorso piuttosto complesso, che ha visto scontrarsi un operatore contro una stazione appaltante.

Impugnazione atti di gara: i termini decorrono dalla pubblicazione

Nel caso in esame, la SA ha pubblicato lo stesso giorno dell'aggiudicazione ha pubblicato tutti i verbali relativi alla procedura di gara. Sei giorni dopo la ricorrente ha chiesto l'annullamento della gara e l'accesso agli atti, prodotti dalla Stazione Appaltante dopo 15 giorni (10 dicembre 1020). In proposito, il Consiglio ha ricordato che, come ricavabile dai principi enunciati dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 12/2020, "il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016".

Ciò che è necessario che venga pubblicato, affinché possa cominciare a decorrere il termine di impugnazione, sono i verbali di gara, compresi quelli riguardati le valutazioni effettuate dalle Commissioni da gara delle offerte, ma non le offerte, a tutela della riservatezza dell’operato dei concorrenti.

La dilazione temporale

Secondo i giudici, la stazione appaltante ha tenuto un comportamento corretto evadendo l’istanza nel termine stabilito dall’art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2015, per cui è prevista la “dilazione temporale” di 15 giorni. Ciò significa che i termini per ricorso sarebbero slittati di 15 giorni. La SA invece riteneva che andassero sottratti i giorni persi dal concorrente per richiedere l’accesso agli atti.

Il Consiglio però non è stato di questo avviso: sostenere infatti che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni, individuato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 per la c.d. dilazione temporale in ipotesi di accesso, debbano essere sottratti i sei giorni che l’impresa concorrente ha impiegato per chiedere l’accesso agli atti significa porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a. gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare.

Una diversa interpretazione, che pretenda di applicare il meccanismo della c.d. “sottrazione dei giorni” anche ad un’istanza d’accesso presentata entro un termine contenuto e ragionevole (e, comunque, non superiore ai suddetti quindici giorni), potrebbe risultare non del tutto in sintonia con i principi di legittimo affidamento e di proporzionalità.

Tempestività istanza

Allo stesso tempo, i giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che in seguito alla pronuncia dell’Adunanza plenaria, esiste un orientamento più rigoroso in questa materia secondo cui più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale, mentre «quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione» e, cioè, i 45 giorni decorrenti dalla conoscenza dell’aggiudicazione.

Allo stesso tempo, il Consiglio ha ritenuto che debba essere permesso alla concorrente per poter chiedere l’accesso un congruo termine, uguale a quello assegnato all’amministrazione per consentirlo («immediatamente e comunque entro quindici giorni»: art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016), senza sottrarre questi pochi giorni (in questo caso appena sei), già esigui perché contraddistinti da rigide preclusioni decadenziali ispirate in questa materia ad una evidente ratio acceleratoria, dai 45 giorni indicati dall’Adunanza plenaria.

Ne discende, dunque, che il ricorso dell’operatore è stato ritenuto tempestivo perché non possono essere sottratti i 6 giorni dai complessivi 45 giorni indicati dall’Adunanza plenaria.

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