Esclusione da gara per gravi illeciti professionali: vale anche per condanne non definitive?

In caso di gravi illeciti professionali che hanno portato a sentenze di condanna, un operatore va sempre escluso da una procedura di gara? Il Consiglio di Stato dice no, e lo spiega con la sentenza n. 2149/2022, inerente proprio il ricorso di un’impresa esclusa da una gara per la sussistenza di un grave illecito professionale, con sentenza di condanna del legale rappresentante per violazione delle norme antinfortunistiche.

Condanne non definitive ed esclusione da gara: la sentenza del Consiglio di Stato

Nel valutare il caso, Palazzo Spada ha preliminarmente evidenziato che in sede cautelare è stata posta “l’esigenza di individuare i limiti temporali entro cui va circoscritta la causa di esclusione in questione”. IIn particolare, la condanna è stata emessa ad aprile 2015 e la gara è stata indetta del 2021, quindi sei anni dopo.

Inoltre, il Consiglio ha precisato che l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non stabilisce nulla sull’efficacia temporale della causa di esclusione, laddove un illecito professionale, ai sensi del co. 5, lett. c), derivi da una sentenza penale non definitiva. Della durata dell’esclusione, si occupano i commi 10 e 10-bis, che si applicano in cui essa si tragga dalla sentenza penale di condanna definitiva che non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, oppure nel caso di adozione di un provvedimento amministrativo di esclusione.

Periodo di esclusione da gare: la normativa di riferimento

Nel caso di sentenza penale di condanna non definitiva, è necessario fare riferimento all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 - all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali (lett. c)), sia quella delle false dichiarazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione (lett. h)) non può essere superiore a tre anni dalla data del fatto in questione.

In un caso analogo, si è ritenuto che è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara. Si tratta di una conclusione che richiama il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale, osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale contrasta con tale principio, perché significa permettere all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.

“Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, «potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa”.

Differenza tra condanna definitiva e non definitiva

Al riguardo, lo stesso art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, stabilisce che:

• gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità;
• se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, esso non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali).

Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione.

Il ricorso è stato quindi accolto: dato che la sentenza di condanna non definitiva è stata pronunciata nel 2015 e la gara è stata indetta nel 2021, erano passati oltre tre anni e il Comune non avrebbe potuto escludere l’operatore dalla procedura.

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