CRITERIO DELLA PREVALENZA FUNZIONALE

Il Consiglio di Stato con decisione n. 241/06 del 27 gennaio 2006 sottolinea che, antecedentemente alle modifiche introdotte dalla Legge comunitaria 2004, l'art. 2 comma primo, della Legge n. 109/94 sottoponeva alla disciplina dettata per gli appalti di lavori tanto i "contratti misti di lavori, forniture e servizi" quanto i contratti di forniture e servizi che "comprendano lavori accessori" ogni qual volta che i "lavori assumano rilievo economico superire al 50 per cento".

Per il legislatore il parametro da utilizzare per individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni tipologicamente eterogenee era quello oggettivo della prevalenza economica.
Tale criterio, evidenziano i giudici amministrativi, ha suscitato i rilievi della Commissione europea dal momento che, a livello comunitario, il parametro di riferimento per l'individuazione delle regole applicabili agli appalti misti è costituito da "l'oggetto principale del contratto", alla cui individuazione concorrono, non solo la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche il carattere di accessorietà o meno della componente lavori rispetto alle altre prestazioni previste in contratto.

Da qui l'intervento adeguatore dell'art. 24 della legge n. 62/05 (Legge Comunitaria 2004) che ha riformulato l'art. 2 della legge Merloni.
In base al novellato art. 2, per individuare la normativa che disciplina un contratto misto, precisa il Consiglio di Stato, bisogna determinare la prestazione oggettivamente prevalente, caratterizzante l'appalto e valutare il rapporto in cui con questa si trovano i lavori.

E', peraltro, da escludere che si applichi la normativa in materia di lavori pubblici quando, ancorché di importo superiore al 50 per cento di quello dell'intero contratto, la componente lavori si connoti per la sua mera accessorietà, ossia abbia funzione di mero strumento per la corretta esecuzione della prestazione principale.