Caro materiali e compensazione prezzi: la SA può annullare la gara?

Una Stazione Appaltante può anche non procedere con l'aggiudicazione della gara, qualora riscontri un mutamento di condizioni tale da rendere insostenibile la spesa rispetto al quadro economico inizialmente previsto. 

Caro materiali, la SA può annullare la gara?

Lo ha stabilito il TAR Toscana, con la sentenza n. 885/2022, inerente il ricorso presentato da un operatore, risultato primo in graduatoria nella gara per l'affidamento di lavori per la realizzazione di un ponte, a seguito della decisione da parte della Stazione Appaltante di non procedere all’aggiudicazione della gara, “in considerazione delle motivate e sopravvenute esigenze di interesse pubblico connesse alla non attualità del quadro economico e alla necessità di un suo adeguamento in vista dell’indizione di una nuova gara”.

Secondo il ricorrente, l’Amministrazione avrebbe potuto utilizzare gli strumenti della revisione prezzi e della compensazione al fine di far fronte dell’incremento dei costi dei materiali.

Compensazione prezzi e aggiudicazione gara: la sentenza del TAR

Come ha rilevato il TAR, la decisione di non procedere all’aggiudicazione è stata assunta a seguito di un’istruttoria conclusa con una determina ben motivata. In particolare l’Amministrazione ha evidenziato alcune criticità, soprattutto per quanto concerne l’esistenza di un sopravvenuto incremento dei costi che rendeva l’opera non più sostenibile.

Soprattutto la stazione appaltante ha addotto “motivate e sopravvenute esigenze di interesse pubblico connesse alla non attualità del quadro economico e alla necessità di un suo adeguamento in vista dell’indizione di una nuova gara”, riferendosi all’incremento dei prezzi delle materie prime, ritenendo che “un incremento dei prezzi così forte, che ha reso obiettivamente inadeguato il quadro economico di riferimento, pone inoltre serie perplessità circa l’effettiva rimuneratività delle offerte pervenute, anche avuto riguardo alle criticità riscontrate ed esposte ai punti precedenti, con tutti i conseguenti rischi di ritardi nelle lavorazioni, cattiva esecuzione delle opere e potenziali contenziosi”.

Con una nota, l’Amministrazione aveva riportato gli incrementi dei singoli prezzi che si sono registrati sin dai primi giorni, dopo l’indizione della gara, e che sono stati formalizzati nei decreti ministeriali e nei prezzari intervenuti nel novembre 2021 (Decreto MIMS dell’11 novembre 2021, n. 13) e nel gennaio 2022 (prezzario Regione Toscana 2022), con un aumento complessivo dei costi pari a circa 5 milioni di euro a fronte di una spesa prevista di circa 15 milioni.

La revisione dei prezzi: differenze tra appalti già stipulati e appalti da aggiudicare

Come spiega il TAR, i meccanismi introdotti di recente dal Legislatore, tra i quali la modifica dell’art. 113-bis del d.Lgs. n. 50/2016, che consente di emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori senza il rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP, unitamente alla compensazione prezzi straordinaria (estesa di recente al 2022 dal D.L. n. 17/2022), costituiscono degli strumenti eccezionali per fronteggiare l’incremento dei costi delle materie, consentendo alla stazione appaltante di mantenere gli standard di sicurezza e garantendo la prosecuzione dei lavori e l’ultimazione dell’opera.

In particolare il riconoscimento di compensazioni, in aumento o in diminuzione, anche in deroga al meccanismo della revisione prezzi, consente all’impresa affidataria di presentare singole istanze di compensazione che, comunque, sono suscettibili di coprire solo parte dei costi sostenuti dalla stazione appaltante.

Anche il meccanismo della revisione prezzi, di cui all’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016, è suscettibile di essere applicato nell’ipotesi di eventuali “modifiche” e di varianti dei contratti di appalto già stipulati e in corso di validità, essendo comunque sottoposta ad autorizzazione del RUP in presenza di incrementi sostanziali, come nel caso in esame.

Come sottolinea il Collegio, l’incremento del costo dell’opera, pari ad un terzo di quanto in origine preventivato, non solo costituiva una circostanza sopravvenuta e non prevista, ma era suscettibile di incidere, considerata la sostanziosa entità dell’incremento sulle stesse ragioni che avevano portato l’Amministrazione a decidere per la realizzazione dell’opera.

La verifica sulla sostenibilità dell’opera non poteva che risultare obbligata per l’Amministrazione, circostanza quest’ultima ancora più condivisibile considerando che, nel caso di specie, si era nella fase della “proposta di aggiudicazione”, nell’ambito della quale la Commissione si era limitata a certificare gli esiti dell’esame delle offerte pervenute, rimettendo ogni valutazione definitiva alla stazione appaltante.

Il giudizio di “non sostenibilità” e di anti economicità di un’opera non poteva essere condizionato, se non in minima parte, dall’introduzione degli strumenti eccezionali che prevedono, peraltro, l’accesso a fondi limitati e sono destinati ad assolvere a necessità impreviste e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del contratto. L’Amministrazione, secondo il TAR, ha quindi valutato correttamente la prevalenza di un interesse pubblico che suggeriva di non procedere all’aggiudicazione per il mutato quadro economico di riferimento.

Aggiudicazione provvisoria e risarcimento danni

Da questo punto di vista, non si può prendere in considerazione nemmeno la domanda di risarcimento del danno, dato che non sussistono i presupposti per individuare una responsabilità precontrattuale.

In particolare la giurisprudenza, “nel precisare che l'indennizzo ex art. 21-quinquies deve essere limitato alle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, ne ha sempre escluso l'applicabilità in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, quali l'aggiudicazione provvisoria, ovvero, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, una mera proposta di aggiudicazione (nella fattispecie poi approvata…) che non è provvedimento definitivo”.

Nelle gare pubbliche l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto è atto endoprocedimentale, instabile e ad effetti interinali che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario, con la conseguenza che la possibilità che ad una aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva costituisce evento del tutto fisiologico, inidoneo di per sé a ingenerare forme di affidamento tutelabili e dunque un qualsivoglia obbligo risarcitorio.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità della decisione di non aggiudicare l’appalto per sopraggiunte motivazioni di natura economica, che hanno reso insostenibile la realizzazione dell’opera.

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