Gravi illeciti professionali: troppi contenziosi e criticità nel Codice dei contratti

L'attuale quadro normativo di riferimento per i contratti pubblici non ha mai spiccato per chiarezza e completezze. La riforma (mai) attuata del 2016 ha prodotto un codice dei contratti (il D.Lgs. n. 50/2016) e una costellazione di provvedimenti attuativi (alcuni dei quali mai emanati) che non sono stati in grado di sostituire il vecchio sistema duale D.Lgs. n. 163/2006 - d.P.R. n. 207/2010.

Le cause da esclusione per gravi illeciti professionali

A dimostrazione di questa premessa è possibile prendere in considerazione i tanti correttivi arrivati in questi 6 anni di calvario normativo, le tante sospensioni e proroghe, oltre che gli interventi dei tribunali e dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), il cui ruolo è stato completamente ridimensionato nell'ultimo biennio.

E proprio dall'ANAC arriva un nuovo atto di segnalazione n. 3 del 27 luglio 2022 concernente in particolare l'articolo 80, comma 5, lettere c, c-bis, c-ter e c-quater del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che consentono alle stazioni appaltanti di escludere dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora:

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;

c-quater) l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato.

Disposizioni da modificare

Disposizioni che secondo l'ANAC andrebbero riviste già a partire dalla prossima riforma del codice dei contratti avviata con la pubblicazione della legge delega 21 giugno 2022, n. 78 a cui seguirà:

• entro marzo 2023, l'entrata in vigore del decreto legislativo attuativo della delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;
• entro giugno 2023, l'entrata in vigore di tutte le leggi, regolamenti e provvedimenti attuativi (anche di diritto privato) per la revisione del sistema degli appalti pubblici;
• entro dicembre 2023, il pieno funzionamento del sistema nazionale di e-procurement.

Considerato che il testo del Decreto Legislativo sarà predisposto dal Consiglio di Stato, ANAC rivolgendosi alla Commissione incaricata di redigere il «progetto del decreto legislativo recante la disciplina dei contratti pubblici ha chiesto di modificare la norma che esclude gli operatori economici dalle gare di appalto per “gravi illeciti professionali”.

Entrando nel dettaglio, il documento predisposto da ANAC evidenzia le criticità della disciplina vigente e suggerisce alcuni possibili interventi.

La discrezionalità

L’Anac sottolinea che la legge attuale ha generato un notevole contenzioso proprio a causa dell’indeterminatezza dei casi che portano all’esclusione e dell’elevata discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti nelle valutazioni di competenza. Dunque, dopo aver raccolto attraverso una consultazione pubblica, le valutazioni di 21 stakeholder (stazioni appaltanti, associazioni di categoria, associazioni di organismi di attestazione, enti di studio e professionisti), l’Autorità ha individuato i punti da modificare. Innanzitutto serve una “indicazione chiara ed esaustiva delle fattispecie rientranti nella categoria dei gravi illeciti professionali, circoscrivendo adeguatamente l’ambito di applicazione della norma”.

Le violazioni non definitivamente accertate

Altra criticità evidenziata riguarda la rilevanza delle violazioni non definitivamente accertate. Gli operatori del settore la contestano ma secondo Anac non può essere messa in dubbio visto che anche la normativa comunitaria obbliga le stazioni appaltanti a tenerne conto come causa di esclusione dalla gara.

Tuttavia, è palese, scrive l’Autorità, che tali circostanze sono meno gravi e rilevanti rispetto alle condotte definitivamente accertate e quindi per ragioni di equità dovrebbero dar luogo a conseguenze diverse. Sarebbe auspicabile che la norma chiarisca la rilevanza delle violazioni non definitive e introduca la possibilità di graduare in maniera proporzionale sia le conseguenze di tali comportamenti che l’obbligo della stazione appaltante di motivare le proprie scelte.

E’ auspicabile inoltre – chiede Anac - un chiarimento sull’ambito soggettivo di applicazione della norma con un esplicito riferimento ai soggetti che all’interno di una società, commettendo un illecito, determinano l’inaffidabilità della società stessa.

Secondo Anac, il legislatore dovrebbe poi chiarire che valgono come motivo di esclusione anche determinati comportamenti (tentativi di influenzare le decisioni della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate, oppure omissione o falsificazione delle informazioni dovute) che l’operatore economico ha messo in atto in precedenti procedure di gara.

Tra le previsioni maggiormente contestate dagli operatori economici intervenuti alla consultazione vi è quella che sancisce la possibile rilevanza ostativa della risoluzione contrattuale per inadempimento e delle sanzioni comparabili al risarcimento del danno. Gli operatori economici affermano che l’inadempimento cui non consegua una condanna al risarcimento del danno non può considerarsi significativo e che l’applicazione di penali inferiori al 10% del valore del contratto non possono considerarsi rilevanti.

Anac auspica un elenco dettagliato delle ipotesi rilevanti che circoscriva l’applicazione dell’esclusione a carenze significative e chiarisca che non sono rilevanti le penali riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza che hanno natura fisiologica nell’esecuzione dell’appalto.