Riforma Codice dei contratti: le incongruenze della bozza del Consiglio di Stato

È ancora troppo presto per lanciarsi in sentenze definitive, ma da una prima lettura dello schema preliminare di Codice dei contratti pubblici predisposto dal Consiglio di Stato emergono subito alcune incongruità rilevanti sulle quali è doveroso porsi alcune domande.

Riforma Codice dei contratti: il lavoro del Consiglio di Stato

L'art. 1, comma 4 della legge delega n. 78/2022 ha dato la possibilità al Governo di avvalersi del Consiglio di Stato per la stesura dell’articolato normativo. Possibilità che il Governo Draghi ha accolto e che ha prodotto uno schema preliminare di Codice dei contratti predisposto da una Commissione di esperti del Consiglio di Stato che adesso è nelle mani di un altro Governo, quello presieduto dalla leader di FdI Giorgia Meloni.

Uno schema composto da 230 articoli suddivisi in 5 libri, all'interno del quale l'attuale D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) viene citato solo negli articoli finali e precisamente:

• nell'art. 226 (Disposizioni ulteriori), comma 7 - in cui si modifica l'art. 38 del D.Lgs. n. 33/2013 sostituendo le parole "all'articolo 21 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50" con le seguenti "all'art. 37 del codice dei contratti pubblici";
• nell'art. 228 (Abrogazioni e disposizioni finali):
  • comma 1 - in cui viene espressamente prevista l'abrogazione del D.Lgs. n. 50/2016 dalla data in vigore del nuovo Codice;
  • comma 2 - in cui viene prevista una disciplina transitoria per l'utilizzo del D.Lgs. n. 50/2016 per tutti i procedimenti in corso;
  • comma 4 - in cui si afferma che ogni richiamo al D.Lgs. n. 50/2016 in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso.

Riforma Codice dei contratti: le incongruenze

Premesso che nei prossimi giorni cominceremo la pubblicazione di articoli tematici sulle diverse disposizioni contenute nello schema di Codice dei contratti, il mio occhio è caduto sull'art. 10 che definisce i "Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione".

Un articolo in cui molto stranamente al comma 2 si fa riferimento alle cause di esclusione previste dall'art. 80 senza specificare di quale disposizione normativa. Così com'è scritto la prima ipotesi plausibile (come avviene in ogni disposizione normativa) è un richiamo all'art. 80 dello stesso schema di codice dei contratti.

L'art. 80 dello schema di codice predisposto dal Consiglio di Stato, però, si riferisce alle specifiche tecniche ed etichettature disciplinate nell'allegato XXII dello schema stesso (a proposito di questi allegati, al momento conosciamo solo il primo).

L'ipotesi che inizialmente non volevo prendere in considerazione (anche se da subito sapevo fosse quella corretta) era il riferimento all'ormai noto art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. Un articolo che gli operatori conoscono molto bene anche e soprattutto per la quantità di giurisprudenza che ha generato in questi anni di applicazione del D.Lgs. n. 50/2016.

Stesse problematiche le riscontriamo (ad esempio):

• all'art. 50 dello schema che, definendo le procedure di affidamento, fa salvo quanto previsto agli articoli 37 e 38 dell'attuale D.Lgs. n. 50/2016 (riprendendo quindi la formulazione contenuta all'art. 36, comma 2 sui contratti sottosoglia);
• all'art. 53 dello schema che, definendo le garanzie a corredo dell'offerta e garanzie definitive, rimanda all'art. 93 dell'attuale Codice dei contratti (Garanzie per la partecipazione alla procedura).

Conclusioni

Quindi, ricapitolando, l'art. 228, comma 1 dello schema prevede l'abrogazione del D.Lgs n. 50/2016, mentre:

• l'art. 10 disciplina "Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione" con un espresso richiamo all'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 stesso;
• l'art. 50 disciplina le "Procedure di affidamento" ma richiama gli articoli 37 e 38 dell'attuale D.Lgs. n. 50/2016;
• l'art. 53 definisce le "Garanzie a corredo dell'offerta e garanzie definitive" ma rimanda all'art. 93 dell'attuale Codice dei contratti.

Chiaro è che si tratta ancora di uno schema sul quale si dovranno fare opportune considerazioni e su cui il Governo potrà intervenire con integrazioni, correzioni o, addirittura, complete rivisitazioni, ma un po' di attenzione in più me la sarei aspettata.