Clausole escludenti nel bando di gara: legittimo il ricorso anche senza partecipazione

Un operatore può essere legittimato a impugnare un bando di gara anche quando non vi abbia partecipato, se sono presenti al suo interno delle clausole escludenti e che di fatto possono averne impedito o scoraggiato la partecipazione. 

Clausole escludenti e impugnazione bando di gara: la sentenza del Consiglio di Stato

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 9138/2022 ha riconosciuto la legittimità a ricorrere da parte di un'Associazione sportiva che aveva impugnato l'Avviso pubblico di manifestazione d’interesse pubblicato da un Comune e avente come oggetto non solo l’affidamento in gestione di un impianto, ma anche la sua valorizzazione, che di fatto si sarebbe tradotta in una vera e propria ristrutturazione a carico degli affidatari.

Secondo la ricorrente, sarebbe stato imposssibile presentare un’offerta congrua per gestire l’intero impianto sportivo e formulare ex ante un calcolo di convenienza economica ai fini della partecipazione alla procedura, alla luce dei costi certamente ingenti da sostenere per l’esecuzione delle attività di ristrutturazione e di efficientamento necessarie a rendere utilizzabile e fruibile il complesso.

In particolare l’Associazione ha sottolineato:

• l’illegittimità della decisione del Comune di affidare in gestione un impianto sportivo privo di rilevanza economica mediante lo strumento dell’affidamento ai sensi dell’art. 90, comma 25, legge 289/2002 e non dell’appalto di servizi, così come affermato dalla Delibera ANAC n. 1300 del 14.12.2016, asserendo che tale scelta in ordine allo strumento giuridico da utilizzare avrebbe inciso in modo determinante sull’espletamento della procedura di gara, perché solo in caso di appalto di servizi trovano integrale applicazione il Codice dei contratti e le più stringenti prescrizioni in tema di concorrenza e favor partecipationis;
• l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione comunale nella parte in cui ha totalmente omesso di considerare che le società e le associazioni sportive dilettantistiche, unici operatori ammessi a partecipare alla procedura di gara non avessero le competenze per rendere agibile l’impianto sportivo, ponendo in essere gli interventi strutturali posti a esclusivo carico del concessionario e curando in proprio gli ingenti lavori di ammodernamento della struttura, attività che avrebbero dovuto essere eseguite senza previe precise indicazioni sull’entità dei lavori, sul loro costo stimato e sul valore complessivo della concessione;
• il lasso temporale di gestione della struttura (soli 5 anni eventualmente rinnovabili) e l’assenza di precisi riferimenti economici in ordine ai costi ed agli utili di gestione avessero reso la partecipazione alla procedura in questione impossibile o comunque incongruamente difficoltosa, mediante la previsione di oneri sproporzionati e non esigibili da associazioni sportive, in quanto sprovviste di competenze relative all’attività di rifacimento dell’impianto e perciò non in grado di eseguire autonomamente quelle opere di efficientamento e ristrutturazione delle strutture esistenti e del manto erboso richieste dalla documentazione di gara.

In sostanza, per l’Associazione ricorrente sarebbe stata illogica e irragionevole, oltre che contraria al principio del favor partecipationis, la scelta di restringere il novero dei partecipanti alle sole società ed associazioni sportive dilettantistiche, imponendo nel contempo alle stesse obblighi esecutivi sproporzionati consistenti nell’espletamento di lavori di ristrutturazione e di allestimento dell’impianto sportivo.

La legittimazione a ricorrere dell'operatore non partecipante alla gara

Mentre il TAR aveva ritenuto tale ricorso inammissibile per difetto di legittimazione e interesse, dato che l'Associazione non ha partecipato alla gara e le clausole impugnate non sarebbero “immediatamente escludenti” in base alle coordinate ermeneutiche tracciate dalla giurisprudenza, il Consiglio di Stato non è stato dello stesso avviso.

In particolare, i giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che la mancata partecipazione alla procedura selettiva dell’Associazione ricorrente non preclude la possibilità di contestare la legittimità di quanto previsto dalla lex specialis; piuttosto, ha riconosciuto l’interesse e la legittimazione dell’Associazione appellante a contestare le previsioni dell’avviso pubblico, rientranti nel novero delle “clausole immediatamente escludenti”, al fine di ottenere la riedizione di una procedura emendata dai censurati vizi di legittimità.

Spiega il Consiglio che per un’associazione sportiva dilettantisca è infatti impossibile o estremamente difficile partecipare a una procedura come quella indetta dal Comune, in quanto le condizioni dell’impianto rendono necessarie molteplici attività di ristrutturazione e di efficientamento, estranee al perimetro delle competenze e capacità degli unici soggetti ammessi a partecipare alla procedura, vale a dire le associazioni e società sportive dilettantistiche, le quali non hanno nel proprio core business le attività di costruzione e ristrutturazione degli impianti sportivi, ma solo quella della loro gestione.

Le clausole escludenti nel bando

È quindi irragionevole, secondo i giudici d'appello, la scelta amministrativa di indire la procedura di affidamento in questione riservando la possibilità di parteciparvi alle sole società e/o associazioni sportive, le quali, come future concessionarie dell’impianto, sarebbero state obbligate ad effettuare le attività preliminari necessarie alla gestione, realizzando autonomamente gli interventi di ristrutturazione e allestimento della struttura. L’Associazione appellante ha, pertanto, secondo Palazzo Spada, un interesse concreto, diretto e attuale a censurare le clausole dell’avviso pubblico impeditive della sua partecipazione alla procedura selettiva.

Quanto previsto dall’Avviso rientra nel novero delle clausole immediatamente escludenti che fanno sorgere in capo ai soggetti interessati a una procedura di affidamento l’onere di immediata impugnativa dei relativi atti indittivi, tra cui:

• disposizioni irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;
• bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione;
• clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;
• regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;
• condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

Non solo: aggiunge il Consiglio che l'ambito di immediata impugnabilità di un bando di gara non è circoscritto alle sole sue clausole stricto sensu escludenti, ma ricomprende anche altre evenienze particolari, tra le quali quella in cui la lex specialis non sia tale da consentire la formulazione di una seria e ponderata offerta, ovvero qualora si sia in presenza di disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica del partecipante alla gara.

Condizioni irragionevoli e onerose per la presentazione domanda

L’Associazione non aveva alcun onere di presentare una domanda di partecipazione alla procedura in esame, pur in assenza degli elementi minimi che le consentissero la formulazione di un’offerta ponderata, al solo fine di essere poi legittimata a impugnarne le regole. Non era infatti ragionevolmente esigibile che l’operatore economico assumesse il rischio legato alla gestione in concessione del campo sportivo senza conoscere preventivamente né il valore della concessione né le concrete attività da porre in essere per garantire la corretta fruibilità dell’intero centro sportivo.

In questo caso non si parla si semplice difficoltà nella presentazione dell’offerta per incapacità soggettiva dell’Associazione appellante di assumere il cd. rischio operativo, ma di oggettiva impossibilità della presentazione da parte della stessa Associazione sportiva, alla quale veniva sì formalmente consentita la partecipazione alla procedura, ma al contempo era imposto l’onere sproporzionato di eseguire ingenti lavori di rifacimento della struttura, in assenza di indicazioni precise sulla loro entità, sul relativo costo stimato e sul valore complessivo della concessione.

Pertanto circoscrivere esclusivamente a soggetti, quali sono le società e/o associazioni sportive, la possibilità di partecipare a un affidamento del genere è da ritenersi scelta amministrativa irragionevole, atteso che per un verso questi soggetti non sono in grado di poter autonomamente effettuare le attività di costruzione e ristrutturazione degli impianti sportivi, per altro difficilmente potrebbero sopportare gli ingenti costi necessari al rifacimento della struttura nell’arco temporale di riferimento della concessione.

L’appello è stato quindi accolto, con dichiarazione di ammissibilità del ricorso in primo grado per la legittimazione dell'operatore, che non ha partecipato all'avviso, ma di fatto non era stato messo nelle condizioni di farlo.