Offerta tecnica difforme dal capitolato: l'esclusione dell'operatore e il principio di equivalenza

Un'offerta tecnica caratterizzata da un prodotto totalmente diverso da quello indicato nel Capitolato tecnico non può essere considerato equivalente, e, nonostante l'indicazione di un prodotto specifico rappresenti una clasuola escludente immediatamente impugnabile, essa non è illegittima se il ricorso non è tempestivo.

Offerta tecnica difforme e principio di equivalenza: la sentenza del TAR

Lo conferma il TAR Liguria, con la sentenza n. 1107/2022, con la quale ha annullato un provevdimento di aggiudicazione in favore di un concorrente che aveva presentato un'offerta tecnica totalmente difforme e sulla quale non era possibile applicare quindi il principio di equivalenza.

Spiega il giudice amministrativo che, secondo costante giurisprudenza, la difformità dell'offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l'esclusione dalla selezione; tuttavia, questo rigido automatismo, opera soltanto quando le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall'amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie.

Dunque, il principio della esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime. Ma ove questa certezza non vi sia e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione.

Clausole escludenti: vanno impugnate immediatamente

In questo caso, la clausola era chiarissima e preclusiva della partecipazione per i prodotti offerti dall’aggiudicataria e da impugnarsi immediatamente. Il capitolato tecnico prestazionale consentiva infatti di ricostruire con assoluta precisione e senza alcun margine di ambiguità il prodotto richiesto dall'amministrazione, motivo per cui per un verso la clausola era da impugnarsi immediatamente da parte di colui che disponesse di un prodotto diverso e quello dell’aggiudicataria era effettivamente un aliud pro alio.

Di fatto, la clasuola è stata impugnata solo con ricorso incidentale e quindi tardivamente. Ricorda il TAR che la mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende infatti irricevibile l'impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale, giacché nel processo amministrativo è inammissibile l'introduzione entro i termini del ricorso incidentale di una domanda che l'interessato aveva l'onere di proporre mediante un tempestivo e rituale ricorso avverso il provvedimento dal quale era sorta per lui un'autonoma ed immediata lesione, e un conseguente diretto interesse ad agire.

Il ricorso è stato quindi accolto: nonostante la clausola del Capitolato Tecnico fosse escludente, essa non è stata immediatamente impugnata, per cui a quel punto il prodotto richiesto era quello tassativamente indicato dalla SA, senza possibilità di applicare il principio di equivalenza.

Di conseguenza, il provvedimento di aggiudicazione è stato annullato per difformità dell'offerta tecnica.