Subappalto nel nuovo codice degli appalti pubblici: l’istituto ha trovato finalmente pace?

Il nuovo art. 119 dedicato al subappalto inserito nel nuovo codice non sembra aver previsto delle significative novità rispetto all’attuale formulazione dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 sul subappalto.

Subappalto: la disiciplina nel nuovo Codice dei Contratti

Del resto, l’attuale disciplina del subappalto è il frutto di una normativa stratificata che dal 2016 ad oggi ha subito numerose interpolazioni resesi necessarie per uniformare la norma alle prescrizioni di matrice europea.

Il subappalto costituisce da sempre un terreno di scontro tra la necessità avvertita dal legislatore italiano di ostacolare fenomeni corruttivi, e l’apertura europea che propende per l’utilizzo del subappalto, inteso come istituto che incoraggia il mercato e permette lo sviluppo delle PMI. Un simile contrasto, che evidentemente caratterizza l’istituto, ha fatto sì che il subappalto sia stato uno degli istituti più tormentati del codice del 2016.

L’ultimo intervento sul testo dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 deriva dalla legge europea 2019-2020, la quale ha introdotto numerose modifiche volte a “risolvere” la nota procedura di infrazione comunitaria n. 2018/2273 in materia di subappalto e, dunque, a completare l’operazione di riforma intrapresa già dal decreto Semplificazioni bis (D.L. n. 77/2021).

Il testo dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 sembra essere stato interamente riprodotto nel nuovo art. 119 che conferma, in buona sostanza, l’attuale quadro normativo.

In base al comma 2 dell’art. 119, dunque, sono le stazioni appaltanti ad indicare, nei documenti di gara, le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese le opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (di cui all’art. 104, comma 11, ossia l’art. 89, comma 11 d.lgs. n. 50/2016).

La ratio della limitazione resta quella di rafforzare i controlli sui cantieri, sui luoghi di lavoro e di tutelare i lavoratori, oltre che prevenire le infiltrazioni criminali. Resta fermo il divieto di affidare a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Recependo la giurisprudenza attuale, viene precisato al comma 3 dell’art. 119 del nuovo codice che tra le attività che non si configurano come subappalto, vi sono le prestazioni o attività “secondarie, accessorie o sussidiarie” rese da lavoratori autonomi o in forza di contratti continuativi di cooperazione.

Confermata nel nuovo codice anche la responsabilità solidale dell’appaltatore e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante.

È davvero il tempo del subappalto a cascata?

La grande novità del nuovo codice in tema di subappalto è rappresentata dal subappalto “a cascata”.

L’attuale comma 19 dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 pone espressamente il divieto di subappalto “a cascata", per cui l'esecuzione delle prestazioni non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.

Il comma 17 dell’art. 119 del nuovo codice prevede invece che la Stazione Appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.

Analogamente al subappalto ordinario, anche per il subappalto a cascata sembra essere stato affidato alle stazioni appaltanti il compito di individuare i casi in cui ritenere ammissibile per il subappaltatore affidare una parte delle lavorazioni ad esso affidate ad altra impresa e, dunque, di individuare per ogni appalto, i casi in cui è ammesso il subappalto a cascata, tenuto conto della natura e della complessità delle lavorazioni. In questo caso, tuttavia, manca il riferimento alle opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, presente invece al comma 2 dell’art. 119.

La previsione è evidentemente finalizzata a chiudere definitivamente le criticità dell’istituto del subappalto finite nel mirino della procedura di infrazione comunitaria n. 2018/2273 tra cui figurava, per l’appunto, anche il divieto di subappalto a cascata previsto dal comma 19 dell’art. 105 d.lgs. 50/2016. Secondo la Commissione Europea, infatti, il divieto di subappalto a cascata previsto dalla normativa italiana sarebbe contrario alla specifica disciplina delle direttive comunitarie che ammette la presenza di “subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti”.

L’apertura al subappalto a cascata lascia tuttavia aperti ancora numerose perplessità. Sembrerebbe mancare, infatti, una disciplina specifica di tali tipi di affidamenti, oltre a mancare un esplicito rinvio alle norme proprie sul subappalto.

In altre parole, ad una normativa di principio non sembra esser stata affiancata una disciplina operativa, che permetta di inquadrare, nello specifico, i procedimenti da seguire per autorizzare e per monitorare le esecuzioni così affidate.

Sarebbe dunque auspicabile una precisazione in tal senso, così da rendere “applicativa” la norma sul subappalto a cascata.