Offerte ex aequo e soglie di anomalia: come valutare la nuova offerta migliorativa

Non è legittima l’aggiudicazione di una gara, qualora in caso di concorrenti ex aequo, l’Amministrazione, non esclude una nuova offerta migliorativa palesemente superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara. Questo perché la previsione di un meccanismo di risoluzione dei casi di ex aequo non può tradursi nella elusione della lex specialis e nella conseguente violazione della par condicio tra gli offerenti.

Calcolo soglia anomalia e offerta migliorativa: la sentenza del TAR

Sulla base di questi resupoosti, il TAR Lazio, con la sentenza n. 1824/2023, ha annullato l’aggiudicazione disposta nei confronti di un’impresa, controinteressata nel ricorso presentato da un altro operatore economico escluso dalla procedura di gara per l’affidamento di lavori di ristrutturazione edilizia.

Il criterio per l’affidamento della gara era quello del minor prezzo ad inversione procedimentale e il disciplinare prevedeva l’esclusione automatica di tutte quelle offerte che presentavano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi della lex specialis.

Al momento della valutazione delle offerte economiche presentate, tre concorrenti sono risultati primi ex aequo con lo stesso ribasso per cui, come previsto dal disciplinare di gara, si è proceduto, ai sensi dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, a richiedere ai concorrenti risultati a pari merito un’offerta economica migliorativa, con un ribasso percentuale con n. 5 cifre decimali.

Nonostante la controinteressata lo abbia presentato con sole tre cifre e che esso risultasse palesemente superiore alla soglia di anomalia, essa si è aggiudicata l’appalto.

La valutazione in caso di concorrenti ex aequo

Nel valutare il caso, il TAR ha rilevato che, benché la giurisprudenza ritenga ancora vigente ed applicabile il disposto dell’articolo dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 nelle gare al massimo ribasso, la disposizione deve essere applicata nel rispetto dei principi che regolano le procedure aperte che hanno subito una profonda evoluzione rispetto a quelli che regolavano le aste.

In particolar modo, la procedura in esame prevedeva l’esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia determinata ai sensi della lex specialis.

Nel richiedere l’offerta migliorativa alle concorrenti ex aequo, la SA non ha proceduto a determinare una soglia di anomalia indipendente da quella della procedura principale, né a dettare una disciplina specifica per la fase suppletiva, con la conseguenza che dovevano ritenersi applicabili le previsioni del bando riguardanti sia la determinazione della soglia di anomalia che l’esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia determinata in sede di gara, che era l’unica conosciuta dalle concorrenti.

D’altro canto, la prescrizione contenuta nella nota trasmessa alle concorrenti ex aequo di indicare la percentuale di ribasso con 5 cifre decimali era idonea a consentire il confronto concorrenziale seppure in un range limitato di possibile ribasso.

Per altro, se non fossero pervenute offerte migliorative, oppure qualora tutte le offerte pervenute fossero state pari o superiori alla soglia di anomalia determinata in sede di gara, la stazione appaltante avrebbe potuto procedere con il sorteggio, come previsto dalla medesima disposizione richiamata dal disciplinare di gara.

Questo perché la previsione di un meccanismo di risoluzione dei casi di ex aequo, non può tradursi nella elusione della lex specialis e nella conseguente violazione della par condicio tra gli offerenti.

Di conseguenza, il modus operandi corretto da applicare prevedeva due distinte ipotesi:

• qualora l’offerta fosse stata pari o superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto escluderla e procedere al sorteggio tra le offerte ex aequo;
• qualora l’offerta  fosse stata inferiore alla soglia di anomalia in precedenza determinata, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’aggiudicazione in favore dell’unica offerta migliorativa rimasta in gara.

Il ricorso è stato quindi accolto, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione: la stazione appaltante avrebbe dovuto, in applicazione della regola contenuta nella lex specialis, escludere l’offerta della controinteressata in quanto palesemente superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara.