Riforma codice degli appalti: l'istituto della transazione
Permane il carattere residuale e sussidiario della transazione, a cui è possibile fare ricorso solo quando non sia possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale
L’art. 212 dell’emandando codice dei contratti pubblici, risolvendosi, sostanzialmente, in una riproposizione di disposizioni già codificate nei previgenti codici dei contratti pubblici, contiene anch’esso una disciplina piuttosto scarna del contratto di transazione in materia di appalti pubblici.
La transazione nel nuovo codice dei contratti pubblici
L’articolo in commento, infatti, come già l’art. 208 del d.lgs. 50/2016 e ancora prima l’art. 239 del d.lgs. 163/2006, si limita a disciplinare pochi aspetti di carattere procedurale come la forma, l’ambito di applicazione e i rapporti con gli altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale, senza fornire alcuna definizione, richiedendo genericamente il rispetto del codice civile.
Il primo comma enuncia un criterio di residualità e sussidiarietà della transazione nell’ambito dell’esecuzione dei contratti pubblici, prevendo la possibilità di fare ricorso alla transazione nelle sole ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale. Sempre il primo comma circoscrive poi l’ambito applicativo della transazione, prevendo la possibilità di definire mediante una transazione tutte “Le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.
Iter e responsabilità nel procedimento transattivo
Il secondo e terzo comma, nel disciplinare l’iter da seguire per addivenire alla stipula della transazione, impongono alcuni adempimenti evidentemente finalizzati a garantire un apprezzamento consapevole, trasparente e informato della effettiva soddisfazione dell’interesse pubblico.
In aggiunta alle regole procedimentali stabilite dall’articolo in commento, è utile rammentare che il funzionario incaricato del “procedimento transattivo” ha l’onere di adeguarsi anche a quanto disposto dalla l.egge n 241/1990, nonché, ove vigenti, alle procedure stabilite dal regolamento e dalle direttive proprie dell’ente pubblico di appartenenza. La transazione posta in essere da un ente pubblico deve, infatti, necessariamente, essere accompagnata da atti ad evidenza pubblica che assolvono alla necessità di garantire la prevalenza dell’interesse pubblico, il rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, l’applicazione dei criteri di efficacia, efficienza, economicità e trasparenza dell’azione amministrativa.
Il quarto e ultimo comma dell’articolo codifica il principio di necessaria forma scritta ad substantiam della transazione, il cui mancato rispetto è espressamente sanzionato con la nullità.
A differenza della transazione di cui all’art. 1965 c.c., per la quale la forma scritta è necessaria solo per far valere in giudizio i diritti derivanti dal relativo, la transazione conclusa da un ente pubblico esige la forma scritta a pena di nullità.