Sanatoria edilizia: il Consiglio di Stato sul preavviso di rigetto

Il provvedimento di rigetto emesso dalla pubblica amministrazione dei confronti di un'istanza di permesso di costruire in sanatoria (accertamento di conformità) necessita di una particolare procedura per non incorrere in una sua eventuale illegittimità?

Sanatoria edilizia e preavviso di rigetto: interviene il Consiglio di Stato

Ha risposto a questa domanda il Consiglio di Stato con la sentenza 1 marzo 2023, n. 2123 che ci consente di approfondire il tema legato al rigetto di un'istanza di sanatoria edilizia, al diritto di poter partecipare al procedimento e agli obblighi della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 10-bis della Legge n. 241/1990 che nella sua attuale versione prevede:

Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione.

Il caso di specie

Nel caso oggetto del nuovo intervento dei giudici di Palazzo Spada, viene appellata una sentenza del TAR che aveva dato torto al ricorrente contro un provvedimento adottato dal Comune che rigettava la richiesta di accertamento di conformità per l’ampliamento di un garage interrato.

Tra i motivi del ricorso, viene contestata la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 per il mancato invio del preavviso di rigetto contenente i motivi ostativi all’accoglimento della domanda.

Il preavviso di rigetto e gli obblighi della P.A.

Ricostruendo la vicenda, il Consiglio di Stato ha evidenziato che il rigetto della domanda di sanatoria era stato adottato senza la previa comunicazione dei motivi ostativi, prevista per i procedimenti su istanza di parte.

Secondo il TAR, i ricorrenti avevano partecipato alla Conferenza di servizi attraverso il loro tecnico incaricato e quindi le esigenze di garanzia procedimentale sottese dalla norma sarebbero state salvaguardate. Pertanto, accertava il primo Giudice, si doveva valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non avessero inciso sulla sua legittimità sostanziale; inoltre, l’ufficio comunale avrebbe fondato le sue argomentazioni su elementi obiettivi che non avrebbero potuto avere esito diverso con un ulteriore apporto procedimentale.

Il Consiglio di Stato, ribaltando completamente la tesi di primo grado, ha condiviso la critica degli appellanti nel senso che tale partecipazione del tecnico ha avuto luogo durante la procedura, ma prima che l’orientamento del diniego si fosse formato.

L’art. 10-bis citato impone che dopo la maturazione della propensione al diniego di un’istanza di parte debba essere comunicato al privato il relativo preavviso: non nella fase di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della medesima legge n. 241/1990, ma nella fase pre-decisoria, una volta terminata l’istruttoria.

Secondo i giudici di secondo grado inconferente è il richiamo del TAR all’art. 21-octies della Legge n. 241/1990 sulla decisione della P.A. in base ad elementi obiettivi, non suscettibili di diversa interpretazione, in quanto:

• si trattava (come emerge anche dai successici motivi di impugnazione) di questioni che non erano e non sono tutt’oggi di facile soluzione;
• gli appellanti potevano rilevare la contraddittorietà dell’operato della P.A. fra l’ammissione da parte del servizio edilizia privata del Comune al mantenimento della volumetria originaria dell’interramento del garage ed il diniego che invece ha negato questo dato (come rilevato nella seduta della conferenza dei servizi);
• non era affatto scontata, come emerge dagli atti depositati, l’incidenza dell’ampliamento del garage nella valutazione complessiva delle opere (e la differenza tra quelle assentite originariamente).

Motivi che secondo il Consiglio di Stato sarebbero sufficienti per rilevare che in base ad un ulteriore approfondimento ed eventuali nuovi accertamenti (sia sugli elaborati tecnici, sia sulla situazione dei luoghi o in base a nuove valutazioni) l’esito poteva essere anche diverso.

Il corretto modus procedendi

Un’applicazione corretta dell’art.10-bis della legge n. 241 del 1990 esige, non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio pre-decisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione.

Solo il modus procedendi appena descritto permette che la disposizione di riferimento assolva la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale (peraltro neppure rispettato nel caso di specie).

In linea generale il Consiglio di Stato ha ribadito che, l'istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10-bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda.

Nel caso di specie, contrariamente a quanto desumibile dalla sentenza appellata, non è applicabile la sanatoria processuale, a fronte dell’impossibilità di escludere a priori, a fronte degli elementi dedotti da parte istante anche in sede giudiziale, che il procedimento potesse concludersi diversamente. Se appare in generale necessario garantire il preliminare esame degli elementi istruttori prodotti da parte originaria istante nell’ambito della naturale sede procedimentale, ciò occorre a maggior ragione nel caso di specie.

Alla luce delle suddette considerazioni l’appello è stato accolto e, per l’effetto, annullato il provvedimento impugnato.