Separazione dei ruoli nella procedura di gara: nuova sentenza del TAR

Una procedura di gara è illegittima, se la Stazione appaltante concentra in un’unica persona diversi ruoli, tra cui la redazione della lex specialis, quello di presidente della commissione per la valutazione delle offerte e di quello di RUP.

Incompatibilità ruoli nelle procedure di gara: nuova sentenza del TAR

Una nuova conferma sulla necessità della separazione dei ruoli che arriva con la sentenza n. 106/2023 del TAR Emilia Romagna, sul ricorso presentato per l’annullamento di una procedura di gara, ritenendola ab origine viziata da:

• violazione del principio della necessaria posteriorità della nomina dei componenti della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Infatti, prima ancora dell’atto di designazione della commissione, l’Avviso pubblico già conteneva e identificava lo stesso Presidente della Commissione nella persona del dirigente dell’Ufficio Sport, in contrasto con gli art. 77, commi 7 e 8 del D.lgs. 50/2016;
• violazione della fattispecie di incompatibilità posta dall’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), essendosi assistito alla concentrazione in capo alla medesima delle attività di indizione della procedura, di approvazione dell’Avviso di Gara, delle attività di valutazione delle offerte, e infine di RUP della procedura.

Il Collegio ha confermato la violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n.50/2016, atteso che nel caso in esame il Dirigente dell’Ufficio ha concentrato nella propria persona anche le attività di indizione della procedura e di approvazione dell’Avviso di Gara, compresa la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore e l’approvazione dei relativi criteri oltre che le attività di valutazione delle offerte, e infine di RUP della procedura.

Il principio di autovincolo

Sul punto il TAR ha ricordato il principio di autovincolo della lex specialis, in base al quale l'amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni stabilite da essa stessa.

Quando infatti l'Amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che:

• a) è impedita la successiva disapplicazione;
• b) la violazione dell'autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni.

Nel caso in esame, posto che la determina di indizione della procedura ha stabilito dei criteri autovincolanti tra cui che  “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, è illegittima la delibera che afferma che “Considerato che si tratta di concessione patrimoniale, non si applicano le disposizioni previste dal D.Lgs. 50/2016 art. 77, comma 4 e dalle Linee Guida n. 3 ANAC art. 2, relative all'incompatibilità tra il ruolo del RUP e del Presidente di commissione”.

La separazione dei ruoli

Per costante giurisprudenza, la disposizione di cui all’art. 77 del Codice dei Contratti, costituisce infatti principio di ordine pubblico applicabile con riferimento a qualsiasi gara pubblica e, dunque, anche con riferimento alle concessioni patrimoniali.

Nelle gare pubbliche, il regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di Presidente della Commissione, risponde all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi fatta eccezione per le funzioni di RUP, la cui eventuale incompatibilità con il ruolo di Commissario o Presidente deve essere valutata in concreto con riferimento alla singola procedura, con onere a carico di chi la contesta.

La ratio della disposizione dell'art. 77, comma 4, de D.Lgs. n. 50/2016 è quella per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, secondo il principio di separazione tra chi predispone il regolamento di gara e chi è chiamato ad applicare una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta.

Quando, invece, l’incompatibilità deriva dall’avere il Presidente o il Commissario svolto attività di preparazione dei documenti di gara, è lo stesso legislatore a prevedere l’incompatibilità dei ruoli, senza che parte ricorrente debba provare altro che l’effettivo svolgimento di attività di predisposizione di atti di gara (con l’eccezione del ruolo di RUP).

Tanto premesso, posto che il regolamento della SA nel regolamentare la composizione della Commissione giudicatrice per offerte economicamente più vantaggiose e per appalti/concorso, prevede che “La commissione è presieduta dal capo area o dal dirigente delegato, quando trattasi di importi superiori alla soglia comunitaria, oppure dal dirigente del servizio interessato”, a maggior ragione il soggetto già pre-individuato quale Presidente della Commissione avrebbe dovuto astenersi, se non dal svolgere il ruolo di RUP, quantomeno dal compimento delle ulteriori attività procedimentali di formazione della documentazione di gara, ex lege incompatibili ai sensi dell’art.77 comma 4 con la funzione di Presidente della Commissione.

Nomina commisione di gara e valutazione offerte: il principio di necessaria posteriorità 

In riferimento alla violazione del principio della necessaria posteriorità della nomina della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, di cui all’art. 77, comma 7, del Codice dei Contratti Pubblici, ricorda il Collegio che questo principio, per giurisprudenza costante, risponde ad esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività della P.A e costituisce espressione di un principio di ordine generale .Per questo motivo è applicabile, tra le altre, anche alle procedure di concessione di beni e servizi pubblici .

Nel caso in esame non si ravvisano profili di illegittimità dell’Avviso in contrasto dell’art.77 comma 4, nella parte in cui il Presidente della Commissione viene individuato, con riferimento al regolamento della SA, nella persona del dirigente in un momento antecedente al termine di presentazione delle offerte.

Il problema sorge invece nel momento in cui, oltre a svolgere la funzione di Presidente, la stessa persona ha poi posto in essere ulteriori attività di predisposizione degli atti di gara, motivo per cui il ricorso è stato accolto, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara.